Omissions trompeuses

À l'origine, l'infraction de publicité trompeuse ne semblait viser qu'un acte positif puisqu'elle interdisait la publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur. Néanmoins, la jurisprudence considérait que l'infraction pouvait aussi être caractérisée par une omission, un silence ou une dissimulation portant sur l'un des éléments de l'énumération limitative posée par l'ancien article L. 121-1. La loi du 3 janvier 2008, qui a transposé la directive 2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, a consacré la prohibition de la tromperie par omission, tout en l'enserrant dans des conditions très strictes (C. consom., actuel art. L. 121-3). En effet, l'omission trompeuse doit porter sur une information substantielle et être appréciée au regard des limites propres au moyen de communication utilisé. Lorsque la pratique en cause s'analyse comme une “invitation à l'achat”, certaines informations substantielles ne doivent pas être omises. Par ailleurs, alors que les anciens textes n'accordaient aux professionnels la protection du Code de la Consommation qu'en cas de pratiques commerciales trompeuses par action ou de pratiques commerciales trompeuses per se, la loi de ratification de l'ordonnance du 14 mars 2016 a étendu aux professionnels et aux non-professionnels la faculté de se prévaloir de l'article L. 121-3 (actuel art. L. 121-5).

L'article L. 121-3, alinéa 1, prévoit qu'une pratique commerciale est trompeuse si “[...] elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte”. Le texte ne définit la notion d'information substantielle que lorsque la pratique en cause caractérise une “invitation à l'achat”. Dans son document d'orientation pour la mise en œuvre de la directive, la Commission indique que “les autorités et juridictions nationales devront user de leur faculté de jugement pour apprécier si des éléments d'informations essentiels ont été omis”. Bien qu'elles n'y soient pas tenues, les juridictions s'inspireront vraisemblablement des exemples énumérés à l'alinéa 3 de l'article L. 121-3, qui concernent plus particulièrement les invitations à l'achat.

Sous l'empire de l'ancien texte, le juge français a sanctionné de nombreux types d'omissions trompeuses sur les caractéristiques principales du produit ou du service vanté. Les solutions dégagées peuvent également servir de guide d'analyse aux juridictions appelées à appliquer le nouveau texte. A été jugé trompeur le fait :

• pour un agent immobilier, de dissimuler l'existence de nuisances futures susceptibles de remettre en cause ses allégations laudatives ou la référence, sans préciser, à la surface hors oeuvre nette d'un appartement et non à la surface habitable, alors que seule cette dernière importe aux locataires ;
• pour un industriel, de vanter la supériorité d'un composant sans mentionner que cette qualité n'est observée que lorsqu'il est associé à un autre, ou de passer sous silence l'existence d'un composant ou le danger attaché à la trop forte Consommation du produit commercialisé ;
• de se prévaloir des résultats spectaculaires de produits amincissants, sans indiquer la nécessité de conserver une bonne hygiène alimentaire, ou d'utiliser la mention “recette moins sucrée” sans préciser que la comparaison s'opère par rapport à ses propres produits ni dans quelle mesure la teneur en sucre du produit vendu est inférieure à celle du produit référent ;
• de ne pas signaler, lors de la vente d'un véhicule, qu'il est accidenté, ou qu'il n'a pas été réceptionné par le service des mines ;
• de fournir une information incomplète sur les risques financiers de placements à destination de consommateurs non avertis, ou de proposer à des interdits bancaires de retrouver leurs pleines facultés en ouvrant un compte à l'étranger, sans les informer du risque pénal encouru ;
• de proposer de rejoindre une action collective en faisant miroiter au consommateur une indemnisation forfaitaire sans préciser que ce montant peut être minoré par le juge et qu'il n'existe pas en France d'indemnisation forfaitaire, et sans évoquer le risque d'une condamnation aux dépens en cas d'échec de l'action ;
• d'offrir un accès illimité à internet qui ne précise pas, dans ses conditions générales, que le fournisseur d'accès met en place un système de déconnexion des utilisateurs toutes les trente minutes, ou de ne pas indiquer de manière intelligible aux consommateurs néophytes que l'accès à un service de téléphonie gratuite est subordonné à l'éligibilité de leur ligne, ou de revendiquer la qualité de n° 1 des FAI, fondée sur une étude menée par un magazine informatique, en dissimulant que celle-ci n'a porté que sur deux communes et sur des offres restreintes, ou d'annoncer une baisse de tarifs des appels fixes vers mobiles sans expliquer que celle-ci ne s'applique qu'aux appels longs, qui ne correspondent pas à la durée moyenne d'un appel de ce type.

Des omissions trompeuses sur l'identité du professionnel ont également été condamnées. L'agent immobilier qui avait omis sciemment de préciser sa qualité de professionnel ou le site comparateur de prix qui ne s'était pas identifié clairement en tant que site publicitaire avaient ainsi été sanctionnés.

Les omissions trompeuses sur le prix du bien ou de la prestation relèvent aussi des textes. L'annonce d'un prix fixe ou “à partir de ...” ne doit pas négliger de préciser, le cas échéant, qu'à la somme demandée, s'ajoutent des coûts supplémentaires ou, pour un prêt, que son taux est soumis à variation. Les garanties de remboursement doivent détailler l'ensemble des conditions auxquelles elles sont soumises. Est également trompeuse la publicité qui laisse planer le doute sur le caractère gratuit ou payant de la prestation jusqu'à un stade très avancé de la transaction. Toutefois, la Cour de justice a considéré, sur le fondement des dispositions de la directive 2005/29, que “l'indication du prix du produit peut être remplie si la communication commerciale contient un prix de départ, c'est-à-dire le prix le plus bas auquel peut être acheté le produit ou le type de produits commercialisé, alors que celui-ci existe en d'autres variantes, ou avec un contenu différent, à des prix qui ne sont pas indiqués”. Par ailleurs, interrogée sur la question de savoir si le fait que des produits comparés dans une publicité comparative sont vendus dans des magasins de format ou de taille différents constitue une information substantielle au sens de la directive 2005/29, la Cour de justice a répondu par l'affirmative. Ainsi, lorsque l'annonceur compare les prix pratiqués par les magasins de tailles ou de formats supérieurs de son enseigne à ceux relevés dans des magasins de tailles ou de formats inférieurs de ses concurrents, alors que tous possèdent des gammes de magasins de tailles et de formats différents, cette information présente un caractère substantiel et doit être fournie de façon claire, dans le message publicitaire lui-même. Enfin, en cas de vente d'ordinateurs équipés de logiciels préinstallés, la Cour de cassation retient désormais, à l'instar de la Cour de justice, que ne constitue pas une omission trompeuse le fait de ne pas détailler le coût de chacun des éléments de l'offre composite ou de ne pas indiquer au consommateur la faculté d'acquérir un ordinateur nu. En revanche, les informations sur les caractéristiques principales des logiciels d'exploitation et d'application préinstallés dans l'ordinateur présentent un caractère substantiel au sens de l'article 7 de la directive 2005/29.