Consommation
Aux termes de l'article L. 122-2, 2° du Code de la Consommation, la publicité ne peut “entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autre signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent”. Le dénigrement, qui consiste dans la diffusion à la clientèle d'une information malveillante ou péjorative, peut porter non seulement sur l'entreprise, mais aussi sur la qualité ou le prix de ses produits ou services. En principe, une publicité comparative dénigrante permet d'introduire une action en concurrence déloyale sur le fondement de l'article 1240 du Code civil. L'application de l'article L. 122-2, 2° n'est pas subordonnée à la réunion des conditions de l'article L. 122-1 : aussi, le fait que les affirmations de l'annonceur ne soient ni démontrées, ni vérifiables par le consommateur, n'entre-t-il pas en ligne de compte pour apprécier l'existence du dénigrement.
La publicité comparative doit, dans la mesure du possible, présenter un caractère positif, c'est-à-dire être axée sur les qualités du produit objet de la comparaison plutôt que sur les faiblesses du produit concurrent. Elle ne doit pas prêter des résultats médiocres au concurrent visé en des termes désobligeants, ni laisser entendre que les tarifs du concurrent sont plus élevés en raison d'une situation de monopole désormais révolue ou en généralisant des résultats qui ne correspondent qu'à certains cas de figure.
La publicité qui présente un caractère tendancieux est dénigrante. Tel est le cas d'une publicité qui insinue que la gestion des investissements de l'entreprise concurrente est défectueuse, ou qui, comparant la diffusion de magazines, laisse un point d'interrogation dans la colonne du chiffre de vente de la revue concurrente, faisant planer le doute sur les performances de ce dernier et sur l'intégrité de ses dirigeants, ou encore qui discrédite ses concurrents en mettant en cause leur loyauté à l'égard de leurs clients. Aussi, une comparaison de prix devient-elle dénigrante lorsqu'elle est assortie de propos qui suggèrent que les concurrents ne se soucient pas de l'intérêt des consommateurs et pratiquent une politique de différenciation tarifaire entre les différents formats de leurs enseignes. Est également dénigrante la publicité qui, sous couvert d'une présentation du marché, donne des produits du concurrent une image vieillissante et dévalorisante ou qui, diffusée à titre de “droit de réponse”, comporte les formules “afin que les clients ne soient pas trompés” et “ce qui me laisse penser que les prix ont été baissés”. Constitue une publicité illicite le message qui, même si il ne comporte aucune inexactitude, insinue que les produits de l'annonceur sont de meilleure qualité que ceux de son concurrent, ou qui invite les consommateurs à s'interroger sur la qualité des produits concurrents. Il en va également ainsi de l'expression “la qualité au meilleur coût” ou de l'insinuation qu'un fabricant d'aspirateurs concurrent privilégie l'acoustique à l'efficacité.
A l'inverse, la publicité qui se contente d'affirmer la supériorité d'un produit, dans l'absolu et sans comparatif, n'est pas dénigrante. Il est de l'essence même de la publicité d'exagérer les qualités des produits ou services dont elle assure la promotion. L'emphase, couramment pratiquée, est tolérée tant qu'elle n'est pas ambiguë. C'est pourquoi les juges reconnaissent la licéité d'une publicité faisant apparaître le coût élevé des prestations du concurrent en l'absence de toute formulation acrimonieuse ou péjorative. La seule utilisation d'appréciations telles que “très moyenne”, “faible” ou “élevée” ne prive pas une publicité de toute objectivité, même si l'annonceur ne fournit pas de données chiffrées pour étayer ces affirmations. Il n'y a pas non plus dénigrement lorsque les produits ou service comparés sont figurés à l'aide de symboles identiques. L'utilisation d'un thermomètre et l'assimilation des paniers de prix des concurrents à de fortes températures relèvent d'une présentation imagée et quasi-ludique dépourvue de caractère dénigrant. La représentation austère des clients du concurrent, comme se trouvant dans l'incapacité de profiter de leurs communications téléphoniques faute de durée suffisante, alors que les clients de l'annonceur s'expriment joyeusement au téléphone dans le même temps, ne constitue pas non plus un dénigrement manifestement fautif.
Pour autant, l'emphase ou l'exagération n'est admise qu'à la condition de ne présenter aucun caractère malveillant. N'est pas conforme à l'article L. 122-2, 2° du Code de la Consommation la publicité qui présente uniquement une image négative et dévalorisante du produit du concurrent visé, en lui faisant subir une détérioration volontaire, qui ne résulterait pas de ses conditions normales d'utilisation, afin de lui donner une apparence de détritus. En outre, si l'ironie est admise, elle ne doit pas dépasser les limites de l'humour. Constitue un dénigrement la publicité pour une méthode d'apprentissage des langues étrangères qui reprend à son compte une phrase caractéristique de la méthode concurrente afin de la ridiculiser ou celle dont le message identifie le concurrent à une quille vacillant sous le coup de boule de bowling. L'absence d'intention de dénigrer son concurrent n'exonère pas l'annonceur.
