Droit français de la concurrence
Le régime des départements et régions d'outre-mer (DROM) se différencie fortement de celui des pays et territoires d'outre-mer (PTOM). Les DROM sont soumis sans discussion possible au droit de la concurrence puisqu'il s'agit de régions et départements français en vertu de l'article 73 de la Constitution. En revanche, le droit de la concurrence métropolitain n'est pas applicable dans les PTOM, en vertu du principe de spécialité législative. Néanmoins, la Polynésie française et la Nouvelle Calédonie ont adopté des règles locales de concurrence en grande partie calquées sur celle du droit national de la concurrence. D'ailleurs, l'Autorité de la concurrence a non seulement écarté sa compétence pour appliquer le droit polynésien de la concurrence, mais aussi exclu qu'elle puisse examiner un grief de discrimination tarifaire et de prix excessifs sous l'angle du droit français ou européen de la concurrence, alors que ces pratiques, si elles étaient établies, ne produiraient des effets potentiels que sur le territoire polynésien.
Pour résoudre les phénomènes récurrents de crise qui touchent les territoires ultra-marins et favoriser la concurrence afin d'orienter les prix à la baisse, le législateur a adopté la loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer, qui réglemente les marchés de gros. L'article L. 410-3 du Code de commerce dispose ainsi que “dans les secteurs pour lesquels les conditions d'approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence, le Gouvernement peut arrêter, après avis public de l'Autorité de la concurrence et par décret en Conseil d'État, les mesures nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros de biens et de services concernés, notamment les marchés de vente à l'exportation vers ces collectivités, d'acheminement, de stockage et de distribution”. Les mesures doivent régler les problèmes d'accès au marché, assurer l'absence de discrimination tarifaire et la loyauté des transactions, garantir la marge des opérateurs et la gestion des facilités essentielles, compte tenu de la protection nécessaire des consommateurs. Le prix de vente des produits de première nécessité pourra être réglementé par le gouvernement après avis de l'Autorité de la concurrence (art. L. 410-4 C. com.).
Par ailleurs, l'article L. 420-2-1 du Code de commerce prohibe dans ces collectivités “les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises”. En vertu de ce texte, un fournisseur ne peut désigner un grossiste-importateur exclusif dans une collectivité d'outre-mer ou, sans utiliser le terme “exclusif”, lui accorder un droit d'importation pour ce territoire, tout en prohibant les ventes actives vers d'autres zones et l'approvisionnement auprès de concurrents. Selon l'Autorité de la concurrence, la seule existence de stipulations contractuelles prévoyant une exclusivité au profit d'une société suffit à qualifier l'infraction, sans qu'il soit besoin de démontrer une volonté délibérée du fournisseur.
Sur le fondement de l'article L. 464-2, les entreprises peuvent proposer des engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées par les pratiques susceptibles d'être prohibées sur le fondement de l'article L. 420-2-1. La loi DDADUE du 3 décembre 2020 a supprimé l'exigence d'une atteinte à une concurrence effective, pour lui substituer celle de l'existence de préoccupations de concurrence. A défaut de proposition d'engagements ou si ceux-ci sont insuffisants pour mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, l'Autorité peut enjoindre à l'entreprise de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle peut également lui enjoindre de procéder à une cession d'actifs si cette dernière constitue la seule solution pour garantir une concurrence effective.
Enfin, le texte ouvre la possibilité aux territoires et collectivités d'outre-mer de saisir l'Autorité de la concurrence de toutes pratiques contraires aux mesures prises en application de L. 410-3, ou aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce (art. L. 462-5, IV). Depuis la loi LME, le contrôle des concentrations dans les départements d'outre mer (Guadeloupe, Martinique, Guyane, La Réunion, Mayotte) et collectivités d'outre mer (Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Martin et Saint-Barthélemy), ainsi que dans les îles Wallis et Futuna, fait l'objet de dispositions particulières, quel que soit le secteur dans lequel la concentration se réalise. En revanche, le Livre IV du Code de commerce reste inapplicable à deux collectivités ultramarines, la Nouvelle Calédonie et la Polynésie française, qui se sont dotées de droits de la concurrence locaux.
