La franchise est définie, en droit européen, comme un accord vertical comportant “une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou de services”. Les clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle dans les contrats de franchise sont couvertes par le règlement d'exemption lorsqu'elles sont directement nécessaires à la commercialisation, par le franchisé, des biens objets du contrat, ou à la prestation des services de franchise. La jurisprudence affirme de manière constante le caractère essentiel de la mise à disposition d'un signe distinctif (enseigne, marque, logo, nom commercial...) en soulignant notamment que l'usage de l'enseigne du franchiseur est une composante spécifique de la relation de franchise. Aussi, le contrat de franchise fondé sur une marque inexistante est-il nul pour absence de cause. De même, l'absence de droit du franchiseur sur la marque ou de dépôt de celle-ci est sanctionnée par la nullité.
La mise à disposition du signe distinctif présente un caractère indispensable tant lors de la formation du contrat de franchise que durant son exécution. En cours d'exécution, le contrat peut être résilié aux torts du franchiseur lorsqu'il omet de procéder au renouvellement du dépôt de la marque nécessaire à la protection de celle-ci, lorsque ses fautes ont fait perdre au franchisé, ne serait-ce que temporairement, le bénéfice de la marque, ou lorsque le franchiseur ne détient que des “droits fragiles” sur le signe distinctif. En revanche, le contrat de franchise ne peut être annulé pour absence de cause au motif que le franchiseur n'a pas publié son contrat de licence au registre national des marques.
En outre, selon la norme AFNOR Z 20-000, “le franchiseur a l'obligation d'agir par tous les moyens appropriés pour défendre la marque et faire cesser les atteintes dont elle pourrait être l'objet de la part des tiers”. Le Code de déontologie européen de la franchise précise que “le franchiseur garantit au franchisé la jouissance de signes de ralliement de la clientèle mis à sa disposition. Il doit notamment lui garantir la validité de ses droits sur la ou les marques dont l'usage est conféré à quelque titre que ce soit au franchisé. Le franchiseur entretient et développe l'image de marque. Le franchiseur veille au respect par le franchisé des prescriptions d'utilisation de la marque et des autres signes de ralliement mis contractuellement à sa disposition. À l'issue du contrat, le franchiseur s'assurera de la non-utilisation des signes de ralliement de la clientèle par l'ancien franchisé. En cas d'exclusivité de l'utilisation de la marque sur un territoire donné, le franchiseur en précise les modalités : objet, portée”.
La notoriété de la marque constitue par ailleurs un élément essentiel de la franchise, dont l'absence prive le contrat de cause ou caractérise un dol, à moins que le futur franchisé connaisse cet état de fait. En l'absence de notoriété, aucune clientèle ne peut être attachée à la marque, ce qui prive le contrat de tout intérêt pour le franchisé. La notoriété peut même, dans certains cas, compenser le défaut d'originalité du savoir-faire. Même si certaines décisions ont paru remettre en cause l'exigence d'un signe notoire, la jurisprudence considère majoritairement que la notoriété de la marque constitue un élément constitutif de la franchise. À quelles conditions une marque est-elle suffisamment notoire ? La notoriété résulte des efforts de promotion consentis pour la faire connaître et de sa large diffusion, même si l'ancienneté de la marque est faible. À défaut de promotion de la marque, le contrat peut être résilié aux torts du franchiseur.
Enfin, le franchiseur peut, en cours de contrat, procéder à un changement d'enseigne dès lors que ce dernier traduit une évolution du savoir-faire susceptible de faire progresser le chiffre d'affaires des franchisés, est mis en oeuvre dans des délais raisonnables, n'implique que des investissements minimes sans modifier le contenu ou l'objet du contrat et n'empêche pas le franchiseur de continuer de promouvoir l'ancienne enseigne.
