Droit européen de la concurrence
L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Traditionnellement, la position dominante collective implique la constatation de liens entre entreprises leur permettant d'adopter une même ligne d'action sur le marché.
Au départ, la notion de liens entre entreprises était interprétée de façon relativement stricte et ne recouvrait que des liens tirés de la structure des entreprises, comme l'existence de gérants communs ou la détention de participations croisées. Progressivement, la notion de lien s'est distendue pour se réduire à de simples “facteurs de corrélation": des liens commerciaux, tels que des engagements d'approvisionnement exclusif ou des échanges systématiques de produits entre les entreprises concernées, ou même purement “économiques”, tels qu'un accord de licence de brevet, voire la simple constitution d'un groupement, peuvent aujourd'hui les constituer.
Dans cette conception très lâche du lien, la seconde condition, comportementale, devient naturellement déterminante : tout lien entre entreprises suffit à fonder une position dominante collective dès lors qu'il permet d'adopter une stratégie commerciale commune. L'objet du contrôle se déplace ainsi progressivement des relations existant entre les entreprises en cause vers le marché sur lequel ces entreprises se présentent comme une “entité unique”.
Jusqu'où va la structuralisation du contrôle ? Il ne semble pas que les autorités européennes aient à ce jour transposé le principe posé par l'arrêt Gencor, intervenu en matière de concentrations, au domaine de l'abus de position dominante. Dans cette décision, le juge européen a clairement affirmé que la domination collective pouvait constituer un instrument de contrôle des situations de marché oligopolistiques : “on ne saurait exclure, par principe, que deux ou plusieurs entités économiques indépendantes soient, sur un marché spécifique, unies par des liens économiques et que, de ce fait, elles détiennent ensemble une position dominante par rapport aux autres opérateurs sur le même marché”. Il a toutefois ajouté que “cette conclusion s'impose davantage dans le contrôle des concentrations”... que dans celui de l'abus de position dominante. La raison en est simple. Le contrôle des concentrations est un contrôle purement structurel alors que celui de l'abus de domination est par nature comportemental. Or, on ne saurait, dans le cadre d'un contrôle comportemental, se satisfaire d'un lien “involontaire” résultant de la seule structure du marché, en identifiant le lien économique à la relation d'interdépendance existant entre les membres d'un oligopole.
