Droit français de la concurrence
Les autorités de contrôle françaises ont à plusieurs reprises vérifié si une opération de concentration n'aboutissait pas à la création ou au renforcement d'une position dominante collective. Certaines conditions de marché favorisent indéniablement l'interdépendance oligopolistique : forte concentration de l'offre, faible puissance d'achat, part de marché similaire et stable, faible innovation, inélasticité et stagnation de la demande, produits homogènes, faible transparence, etc. Jusqu'à présent, les autorités françaises se sont toujours efforcées de renforcer ces indices par la constatation de liens structurels ou collusifs entre les entreprises avant de conclure à l'existence d'une situation de domination collective. Toutefois, l'évolution de la jurisprudence relative à l'abus de position dominante annonce peut-être des changements à venir dans le domaine des concentrations.
L'Autorité de la concurrence semble admettre que la position dominante collective puisse s'inférer de la seule structure du marché, en l'absence de liens entre les entreprises, lorsque les critères cumulatifs de l'arrêt rendu par le juge européen dans l'affaire Airtours sont réunis : (i) la transparence sur le marché est suffisante pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action ; (ii) les membres de l'oligopole sont incités à ne pas s'écarter de la ligne d'action commune ; (iii) cette ligne d'action commune ne peut pas être contestée par des concurrents actuels ou potentiels ou les consommateurs. Dans ses lignes directrices, l'Autorité de la concurrence reprend les critères de l'arrêt Airtours pour apprécier les effets coordonnés. Elle se réfère également à l'arrêt Impala dans lequel la Cour de justice retient que “la probabilité d'une coordination tacite est plus forte si les concurrents peuvent facilement parvenir à une perception commune de la manière dont doit fonctionner la coordination, notamment des paramètres susceptibles de faire l'objet de la coordination envisagée”. Pour apprécier si une opération de concentration présente un risque d'effets coordonnés, il y a lieu de s'interroger, dans le cadre d'une analyse prospective du marché pertinent, sur leur probabilité, en appréhendant, sans s'en tenir à l'application de chacun des trois critères (conditions de détection, de dissuasion et de non-contestation) pris isolément, le mécanisme économique global d'une éventuelle coordination.
La probabilité de voir émerger une compréhension mutuelle du mécanisme de coordination est d'autant plus grande que le marché est stable et peu complexe. Pour analyser les effets coordonnés, l'Autorité tient ainsi compte du nombre d'opérateurs sur le marché, de la symétrie des entreprises, de l'homogénéité du produit, de la stabilité de la demande et de l'importance de l'innovation. La complexité et l'instabilité de l'environnement économique peuvent cependant être dépassées lorsqu'il existe des liens structurels ou des règles de tarification communes entre les entreprises, ou lorsqu'elles ont accès aux données du marché. Pour que la coordination soit efficace, les entreprises doivent être en mesure de surveiller le fonctionnement du marché. La coordination ne peut avoir lieu que si le marché est suffisamment transparent. L'Autorité évalue la transparence du marché compte tenu de l'homogénéité des produits, de la possibilité d'accéder aux données du marché relatives à l'évolution de la demande et aux prix, de l'existence de liens structurels susceptibles de faciliter l'échange d'informations ou d'une clientèle réduite permettant la transmission des informations d'un concurrent à l'autre. La stabilité de la coordination n'est assurée que si les entreprises peuvent exercer des mesures de représailles en cas de comportement déviant de la ligne d'action commune. Le pouvoir dissuasif d'éventuelles mesures de rétorsion est fonction de l'importance de la capacité de production des oligopoleurs, de l'existence de contacts multi-marchés, et de la fréquence des transactions. Enfin, la coordination n'est profitable qu'à la condition de ne pouvoir être contestée par des concurrents actuels ou potentiels ou par les clients. La stabilité de la coordination peut être remise en cause par la présence d'une frange concurrentielle ("maverick" ou franc-tireur), l'entrée sur le marché de concurrents potentiels ou l'existence d'une puissance d'achat compensatrice.
