L'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [sur les ententes] l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue “par une entreprise ou un groupe d'entreprises”.
À l'origine, la Commission de la concurrence admettait que, même en l'absence de tout lien d'affiliation ou de concertation, des entreprises pouvaient se trouver collectivement en position dominante du seul fait de l'interdépendance structurelle de leurs comportements. Mais dès son premier rapport, le Conseil de la concurrence a adopté une position beaucoup plus réservée à l'égard de la domination collective, en insistant sur la nécessité de l'existence d'un lien entre les entreprises concernées. Ce lien pouvait être soit structurel, soit financier ou commercial. Du même coup, les autorités de concurrence semblaient priver la référence de l'article L. 420-2 à un groupe d'entreprises d'une partie de son utilité dans la mesure où un groupe de sociétés peut être considéré comme une seule et même entreprise au sens de ce texte, alors que la concertation entre entreprises est, quant à elle, déjà prohibée par l'article L. 420-1. En outre, si le lien entre entreprises semblait constituer une condition nécessaire de la domination collective, il ne s'agissait pas d'une condition suffisante dans la mesure où les autorités exigeaient qu'à cette condition structurelle, qui pouvait être concrétisée par un lien financier ou commercial, s'ajoute une condition de comportement, telle que la volonté commune de pratiquer une politique commerciale ou d'approvisionnement coordonnée. En posant ces conditions, les autorités françaises se démarquaient de la position adoptée par les autorités européennes qui considèrent, tout au moins dans le domaine du contrôle des concentrations, que des liens économiques au sens large, c'est-à-dire une situation de marché, peuvent dans certains cas suffire à caractériser une position dominante collective. Cette jurisprudence classique a évolué sous l'influence du droit européen.
L'autorité de contrôle française a dans un second temps assoupli sa position. Citant l'arrêt du Tribunal de première instance, Gencor, elle a considéré qu'un oligopole restreint pouvait suffire à caractériser une position dominante collective. Cette solution rappelle celle adoptée par le juge européen dans la décision Airtours, qui affirme que la domination collective peut être inférée de la seule structure du marché sous trois conditions : (i) la transparence sur le marché doit être suffisante pour permettre à chaque membre de l'oligopole dominant de connaître, de manière suffisamment précise et immédiate, l'évolution du comportement des autres membres, afin de vérifier s'ils adoptent ou non la même ligne d'action ; (ii) les membres de l'oligopole doivent être incités à ne pas s'écarter de la ligne d'action commune ; (iii) cette ligne d'action commune ne doit pas pouvoir être contestée par des concurrents actuels, potentiels ainsi que par les consommateurs. Bien qu'elle continue d'appliquer les critères classiques de la domination collective, l'Autorité de la concurrence semble admettre que la position dominante collective puisse s'inférer de la seule structure du marché, en l'absence de tout lien structurel entre entreprises, lorsque les critères cumulatifs de la décision Airtours sont réunis. Elle adopte ainsi une solution plus audacieuse que les autorités européennes qui limitent la solution Airtours aux hypothèses de concentration.
Insatisfait des critères utilisés jusqu'à présent, le juge a proposé dans une affaire un critère nouveau qui n'est pas sans rappeler la condition d'absence de concurrence entre entreprises en situation de domination collective posée par le GWB allemand. La Cour d'appel de Paris a ainsi censuré une décision de l'Autorité de la concurrence qui s'était fondée simultanément sur la jurisprudence Airtours et les conditions plus classiques de liens structurels et de stratégie commerciale commune. Selon elle, pour établir une domination collective, il faut non seulement que des liens structurels, une stratégie commune ou les caractéristiques oligopolistiques du marché soient caractérisés, mais aussi qu'il soit démontré que les entreprises en cause disposent en commun de la possibilité de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante sur le marché, vis-à-vis des concurrents, des clients et des consommateurs.
