Le fournisseur doit apporter la preuve de l'organisation contractuelle et de la licéité de son système de distribution sélective pour refuser un agrément ou agir contre un tiers portant atteinte au réseau, tant devant le juge des référés que le juge du fond. La licéité du réseau de distribution sélective doit être constatée au moment des faits litigieux. L'animateur du réseau de distribution sélective, qui n'établit pas l'existence, la licéité, y compris l'étanchéité juridique de son réseau, ne peut poursuivre les tiers hors réseau pour concurrence déloyale, trouble manifestement illicite ou dommage imminent.
En dehors d'une décision des autorités de concurrence constatant la validité d'un réseau, l'analyse des contrats, en particulier des critères de sélection, permet de démontrer sa licéité. Il appartient au promoteur du réseau de fournir aux juges les éléments de preuve nécessaires à l'appréciation de la licéité de son réseau, c'est-à-dire l'ensemble des contrats souscrits avec ses revendeurs. Les contrats sont “appréciés dans leur ensemble”. L'appréciation de la licéité du contrat-type ne suffit donc pas, à plus forte raison lorsque ses mentions ne correspondent pas à celles des contrats individuels. Sous l'empire des règles applicables avant l'entrée en vigueur du règlement restrictions verticales, une lettre de classement de la Commission ou une modification du contrat-type approuvée par celle-ci ont pu constituer des indices supplémentaires de licéité, même si les autorités et juridictions nationales ne s'estiment pas liées par ces actes européens.
En pratique, la preuve de la licéité du réseau ne constitue pas nécessairement un exercice aisé pour le fournisseur tête de réseau. Le règlement restrictions verticales semble lui faciliter la tâche dès lors que le réseau bénéficie en principe d'une exemption de plein droit en cas de parts de marché du fournisseur et du distributeur inférieures à 30 %. Mais la jurisprudence impose au fournisseur de démontrer que les parts de marché sont inférieures aux seuils fixés par le règlement, tâche souvent difficile, et, à défaut, d'établir que les critères de sélection sont justifiés. La doctrine a pu affirmer avec réalisme que dans la jurisprudence, tout se passe en fait “comme s'il existait une présomption d'illicéité du réseau que la tête de réseau doit renverser en démontrant méthodiquement qu'il remplit toutes les conditions de licéité”.
