La clause de préférence ou de préemption est une stipulation par laquelle le franchisé s'engage, lorsqu'il entend céder son fonds de commerce, à en informer prioritairement le franchiseur et à lui accorder un délai d'option au cours duquel il pourra se porter acquéreur au prix et conditions fixés par la clause, ou au prix déterminé par un expert, ou au prix proposé par des concurrents. Le franchiseur se réserve souvent le droit, en cas de non-respect de cette condition, d'intenter une action en dommages et intérêts à l'encontre du franchisé. De telles stipulations ont pour objet de préserver le maillage du réseau et les investissements du franchiseur contre les actes de déstabilisation de concurrents désireux de détruire un réseau rival ou de l'acquérir à faible prix alors que le franchiseur a engagé des frais de prospection et de lancement pour créer le réseau de toutes pièces.
L'Autorité de la concurrence s'est montrée critique à l'égard des droits de priorité prévus dans les contrats de la grande distribution alimentaire avec ses franchisés : elle a recommandé leur suppression lorsque le groupe de grande distribution n'est pas propriétaire des murs du magasin et ne possède pas de participation financière dans la société d'exploitation et n'a reconnu leur légitimité que lorsque la tête de réseau est réellement partenaire du développement du magasin indépendant. Dans sa pratique décisionnelle, l'Autorité a adopté une position plus modérée en validant notamment une clause de préférence au profit d'un grand distributeur dans le domaine alimentaire ainsi que le droit de préemption d'une coopérative de distribution dans le domaine du bricolage en cas de cession d'un magasin franchisé au motif que l'ensemble des clauses organisant la sortie (préemption, pénalités) n'avait pas produit d'effet restrictif sur la faculté des magasins de changer d'enseigne. La Cour de cassation a d'abord estimé anticoncurrentielle la stipulation d'un droit de préférence au profit du franchiseur, pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, au motif qu'elle limitait la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents. Puis, dans la même affaire, saisie après renvoi, elle a reconnu l'absence de caractère anticoncurrentiel de la clause lorsque le droit de préférence constitue la contrepartie d'un partenariat commercial solide avec le franchiseur, dont il permet de sécuriser les investissements, et qu'aucun élément n'est apporté pour permettre au juge de mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, une éventuelle restriction artificielle de la concurrence.
L'article L. 341-2 du Code de commerce, introduit par la loi Macron du 6 août 2015 adopte une position intermédiaire : il répute non écrite “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat”. Néanmoins une dérogation est prévue pour les clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives, inspirées du règlement restrictions verticales : concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1.
