Droit français de la concurrence
Aux termes de l'article L. 122-1 du Code de la Consommation, la publicité comparative couvre tout message publicitaire qui compare des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent. Pour être licite, elle ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur, doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif et comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. Par ailleurs, la publicité comparative ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ; entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ; engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ; présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé (C. consom., art. L. 122-2). Lorsqu'elle répond à ces conditions, la publicité comparative présente un double avantage : elle stimule la concurrence entre les entreprises et améliore l'information des consommateurs. Mais elle comporte aussi un risque de concurrence déloyale, comme le montre l'énumération de l'article L. 122-2.
Sous couvert de publicité comparative, l'entreprise peut tenter de jeter le discrédit sur son concurrent. Contrairement aux autres types de publicités, dont l'objet est purement commercial, la publicité comparative n'est autorisée que dans la mesure où elle est susceptible de garantir au consommateur une information impartiale sur les avantages et les inconvénients des produits comparés. Les textes spéciaux du Code de la Consommation n'excluent pas l'application alternative ou cumulative de l'article 1240 du Code civil. Une publicité qui, par des allusions laudatives sur le produit de l'annonceur, ravale l'article du concurrent au rang de produit dépassé est constitutive de dénigrement. Il en va de même de l'annonce qui présente le concurrent comme une quille vacillant sous le coup de boule de l'annonceur ou met en doute l'opportunité de ses investissements publicitaires, sous-entendant une mauvaise gestion de ses budgets, ou qui utilise des termes tels que “arnaque”, “racket” ou “gruge” laissant penser que le concurrent se comporte comme un escroc à l'égard de ses clients. En revanche, la comparaison des prix ne peut pas en soi entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés. Pour être dénigrante, la comparaison doit présenter un caractère trompeur ou tendancieux. Tel est notamment le cas lorsqu'elle met exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d'un concurrent ou présente faussement un produit comme le seul à présenter une certaine qualité. Dans tous les cas, les juges doivent rechercher si la comparaison repose sur des critères appropriés, c'est-à-dire sur des caractéristiques à la fois essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des services concernés.
En l'absence de caractère dénigrant, une publicité comparative illicite peut également être sanctionnée au titre du non-respect de la réglementation. La publicité qui compare des produits ou services non objectivement identiques en termes de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, qui exclut des termes de la comparaison des éléments qui lui sont défavorables, qui ne remplit pas les critères de loyauté et de véracité requis par l'article L. 122-1 du Code de la Consommation ou ne rend pas accessibles aux consommateurs les éléments de la comparaison leur permettant d'en vérifier l'exactitude, est déloyale.
