Droit européen de la concurrence
Le droit de la concurrence a du mal à appréhender le phénomène de puissance d'achat. La puissance d'achat vise généralement mais non exclusivement les distributeurs et concerne essentiellement le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que la théorie des prix s'intéresse surtout aux offreurs de produits ou de services et s'applique au premier chef au marché aval, où se rencontrent distributeurs et consommateurs. En conséquence, les règles du droit de la concurrence ont été conçues à l'origine pour appréhender le pouvoir de marché des seuls producteurs, alors même que la concentration dans le secteur de la grande distribution et le renforcement de la puissance économique des acheteurs représentent le fait économique le plus marquant depuis les années 70.
En pratique, l'existence d'un pouvoir de marché se déduit surtout de l'importance de la part de marché détenue par l'entreprise dominante. Or, les acheteurs (par exemple dans le secteur de la grande distribution), ne contrôlent généralement qu'une part relativement faible d'un marché de produit déterminé et ne risquent donc que rarement de tomber sous le coup des incriminations traditionnelles du droit de la concurrence, sauf à caractériser un marché de service de distribution spécifique. En outre, la concentration à l'achat va plutôt dans le sens de la politique de concurrence, puisqu'elle permet de faire baisser les prix au bénéfice des consommateurs, même si elle est aussi susceptible d'entraîner des effets négatifs tant pour les consommateurs (banalisation des produits, disparition d'offres spécifiques, non-développement de produits…) que pour les producteurs, parties faibles au contrat, qui sont souvent victimes d'abus de puissance d'achat.
1) Inefficacité du droits des ententes et abus de position dominante
Du point de vue des ententes, l'existence d'une situation de puissance d'achat est, selon la Commission, exclue lorsque les parties détiennent une part cumulée inférieure à 15 % tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes. En outre, le fait de dépasser ce seuil de 15 % ne suffit pas, en lui-même, pour que l'accord produise des effets restrictifs de concurrence. L'effet sur la concurrence dépend du taux de concentration du marché et de l'importance du pouvoir compensateur des fournisseurs. L'utilisation des règles relatives à l'abus de position dominante ne permet généralement pas d'appréhender la puissance d'achat : sur le marché aval des services le pouvoir de marché des distributeurs s'exerce à l'égard des consommateurs et non des producteurs ; sur le marché amont des produits, les distributeurs, même lorsqu'ils sont très importants, se trouvent rarement en position de dominer un marché déterminé puisque leur vocation consiste précisément à vendre une multitude de produits substituables ou complémentaires. La condition de domination faisant défaut, les règles relatives à l'exploitation abusive d'une position dominante ne sont applicables que dans des hypothèses très marginales.
2) Limites du contrôle des concentrations
Dans sa décision Kesko Tuko, la Commission a refusé d'autoriser l'opération notifiée, au motif que celle-ci aurait eu pour conséquence d'augmenter la puissance d'achat de Kesko, et de renforcer ainsi sa position dominante sur les marchés avals. De même, dans sa décision Rewe / Meinl, elle a identifié un risque d' “effet de spirale” ("spiraling effect"), le renforcement de la puissance d'achat de l'enseigne induisant le renforcement ou la création d'une position dominante sur le marché aval qui aurait créé un risque d'éviction de certains petits distributeurs. Dans certaines décisions, les autorités de contrôle ont appréhendé directement la puissance de marché des distributeurs sur le marché amont, et non plus seulement par l'analyse de ses effets sur le marché aval. La Commission s'est ainsi référée à un “taux de menace” pour caractériser la puissance d'achat d'un distributeur par rapport à un fournisseur. Pratiquement, elle a demandé aux fournisseurs d'indiquer à partir de quel pourcentage de leur chiffre d'affaires ils considéraient que la perte d'un client représenterait une menace pour l'existence même de leur entreprise : la moyenne des réponses obtenues a fait apparaître un seuil de 22 %. Grâce à ce mécanisme, la Commission a pu contrôler directement la puissance d'achat sur le marché amont : le succès de cet outil est toutefois resté modéré.
