Droit européen de la concurrence
Depuis la fin des années 1970, on a vu se développer en droit européen un système d'appréciation extrêmement favorable de certaines restrictions de concurrence que les auteurs ont baptisé “règle de raison”, à l'instar de la “rule of reason” américaine. Identique dans son principe, la règle de raison revêtait cependant une portée très différente de son homologue américaine, puisqu'elle n'était pas d'application générale, mais se limitait à certains cas particuliers.
La règle de raison permettait d'accorder un traitement de faveur à certains comportements anticoncurrentiels, en appréciant exclusivement leurs effets dans le cadre du paragraphe 1er de l'article 101 TFUE et en évitant ainsi de soumettre d'abord la pratique à cette règle avant de l'exonérer éventuellement sur le fondement de son paragraphe 3. Seulement, ce raccourci n'était possible que dans la mesure où il apparaissait très clairement que l'atteinte à la concurrence constatée était compensée par les effets bénéfiques déterminés par l'entente, et à la condition également que l'accord ne contenait pas de restrictions patentes, comme la fixation des prix, la répartition du marché, ou le contrôle des débouchés.
Le Tribunal de l'Union, récemment approuvé par la Cour de justice, semble avoir voulu porter un coup d'arrêt au développement de la règle de raison en affirmant que “l'existence d'une telle règle n'a, en tant que telle, pas été confirmée par le juge communautaire”. Selon le juge européen, la reconnaissance de la règle de raison remettrait en cause la structure normative de l'article 101 TFUE, dont le paragraphe 3 perdrait tout effet utile. L'examen du caractère objectivement nécessaire d'une restriction de concurrence ne saurait impliquer une mise en balance de ses effets pro- et anticoncurrentiels, hors du cadre de l'article 101, paragraphe 3. Dès lors, la jurisprudence, qui semble appliquer la règle de raison, s'inscrirait plutôt dans un courant d'appréciation in concreto de l'accord, qui implique, au-delà de l'analyse de ses clauses, de tenir compte du cadre réel dans lequel l'accord produit ses effets. La prétendue règle de raison se réduirait à la prise en considération du contexte économique et juridique.
L'affirmation du Tribunal et de la Cour ne rend pas compte de la réalité. Indépendamment du fait qu'une appréciation contextuelle de la restriction peut en elle-même déjà être considérée comme une manifestation de la règle de raison, il est incontestable qu'une telle règle a été consacrée par les autorités de l'Union qui n'ont pas hésité à justifier des restrictions de concurrence sur le fondement de la théorie des restrictions accessoires, de l'état de nécessité ou du bilan économique. En vertu de la théorie des restrictions accessoires, si l'opération principale couverte par l'accord ne restreint pas la concurrence, il n'est plus nécessaire d'examiner la compatibilité des restrictions individuelles contenues dans l'accord.
Selon la communication 2004/C 101/08 relative à l'application de l'article 101, paragraphe 3, TFUE, “[u]ne restriction est directement liée à l'opération principale si elle est subordonnée à la réalisation de cette opération et est liée à celle-ci de manière indissociable. Le critère de la nécessité implique que la restriction doit être objectivement nécessaire à la réalisation de l'opération principale et être proportionnée par rapport à celle-ci”. La Cour de justice estime que l'opération principale doit s'avérer impossible et non seulement plus difficilement réalisable ou moins profitable sans la restriction accessoire. Pour réfuter le caractère accessoire d'une restriction, la Commission peut procéder à une analyse contrefactuelle consistant à vérifier l'existence d'alternatives réalistes et moins attentatoires à la concurrence que la restriction en cause. La durée et le champ d'application matériel et géographique de la restriction ne doivent, en outre, pas excéder ce qui est nécessaire pour la réalisation de l'opération principale. Ainsi, une clause de non-concurrence qui est nécessaire au transfert de la valeur commerciale d'une entreprise ou à la période de démarrage d'une entreprise commune et qui est limitée dans le temps et dans l'espace constitue une restriction accessoire. Il en est de même pour les clauses d'exclusivité ou de priorité. En revanche, la restriction de concurrence qui découle d'un système de limitations territoriales nationales n'est ni objectivement nécessaire ni inhérente à la protection des droits d'auteur lorsque d'autres méthodes permettant la concession de licences multirépertoires sont envisageables. Pareillement, une clause de non-concurrence ne peut être qualifiée de restriction accessoire lorsqu'elle subsiste en dépit de la renonciation des parties à la mise en oeuvre de l'opération principale ou n'est pas nécessaire à sa réalisation en raison d'un cadre légal suffisamment protecteur. Enfin, un comportement arrêté par deux concurrents non dans le cadre d'un accord principal ni même à l'occasion de sa conclusion, mais plusieurs années après celle-ci, ne peut être considéré comme une restriction accessoire.
Par ailleurs, la jurisprudence européenne semblait admettre dans certains cas qu'une stratégie défensive mise en oeuvre par une entreprise placée dans un état de nécessité peut constituer une cause d'exonération. Une entente ne pouvait en principe trouver sa justification dans le seul comportement anticoncurrentiel des concurrents. Mais elle pouvait être justifiée par l'existence d'un état de nécessité, qui, comme la légitime défense, suppose une situation d'urgence, la menace d'un danger actuel ou imminent et la réponse à cette menace par un acte nécessaire et proportionné. Une réelle menace devait peser sur l'entreprise et sa survie ne pas pouvoir être assurée par un autre moyen. Les autorités de concurrence se montraient plus réticentes à l'égard des cartels de crise, qui ne pouvaient éventuellement être exonérés que dans le cadre d'une exemption individuelle, mais qui étaient insusceptibles de constituer une circonstance atténuante en cas d'infliction d'amende.
Enfin, la règle de raison pouvait être mise en œuvre uniquement lorsqu'il apparaissait très clairement que l'atteinte à la concurrence constatée était compensée par ses effets bénéfiques. L'appréciation in concreto d'un accord, qui consiste à analyser la situation de la concurrence en son absence et à vérifier son impact concret sur la concurrence s'inscrit dans ce cadre. Plus spécifiquement, pour apprécier les effets positifs, ou proconcurrentiels, qui justifieraient la pratique, les autorités européennes établissaient parfois un véritable bilan économique, en particulier dans le domaine des accords verticaux. Selon les principes traditionnellement appliqués pour l'établissement d'un bilan économique, plus graves sont les atteintes à la concurrence, en fonction notamment de la part de marché de l'ensemble en cause et de ses pratiques anticoncurrentielles, plus tangible doit être la contribution qu'il prétend apporter au progrès économique. Le juge européen a ainsi considéré que la concession d'une licence exclusive ouverte, qui n'interdit pas les importations parallèles ni les licences pour d'autres territoires, mais permet la diffusion d'une nouvelle technologie, n'est pas en soi incompatible avec le Traité et que l'ensemble des clauses restrictives incluses dans un contrat de franchise en vue d'assurer la protection du savoir-faire transmis ou la préservation de l'identité et de la réputation du réseau ne constituaient pas des restrictions de concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE. De même, la création d'une entreprise commune entre non-concurrents ne restreignait pas la concurrence si l'accord se limitait à prévoir ce qui était nécessaire pour garantir le démarrage et le bon fonctionnement de l'entreprise. Dans tous les cas, l'appréciation favorable des autorités de contrôle est justifiée par le fait que la restriction de concurrence était le moyen de l'apparition de nouveaux concurrents sur le marché et demeurait à l'évidence accessoire par rapport à l'objectif légitime dont elle permet la réalisation.
