Prix imposés jurisprudence et législation

Pratique de prix imposés

Un alignement des prix pratiqués par plusieurs distributeurs peut révéler l'existence d'une entente entre ces derniers et le fournisseur. L'alignement ne doit pas répondre à un comportement commercial autonome : le parallélisme de comportement n'établit pas en lui-même la concertation. Pour démontrer le consentement des distributeurs à la politique de prix du fournisseur, les autorités françaises ont développé un test en trois temps ou “triple test” qui utilise la méthode du faisceau d'indices. Selon la Cour de cassation, le triple test ne s'applique qu'en l'absence de preuves directes de concertation, comme une clause de prix imposés. En vertu de ce test, l'échange des consentements existe dès lors (i) que les prix de vente publics ou les taux de remise maximum ont été évoqués par le fournisseur, (ii) que des dispositifs de police des prix ont été mis en place et (iii) que les prix conseillés ont été appliqués de manière significative.

Des prix peuvent être “évoqués” sans qu'il soit nécessaire qu'ils aient été négociés avec les distributeurs ni même discutés oralement. L'évocation des prix s'entend de tout procédé par lequel le fournisseur fait connaître à son distributeur les prix de détail, et non de gros, auxquels il souhaite vendre son produit. La négociation d'un prix d'achat correspondant au seuil de revente à perte ou menée directement auprès des détaillants spécialisés, sans laisser aucune marge de manoeuvre tarifaire aux grossistes chargés de les approvisionner, ou la diffusion de catalogues de tarifs mentionnant un prix public indicatif, des courriers faisant état d'un coefficient multiplicateur précis ou d'un taux de remise maximum, ou les conseils donnés aux distributeurs quant au positionnement du prix du produit suffisent à remplir la condition. Il en va de même de l'annonce d'un prix de détail par un fournisseur à l'occasion d'une conférence de presse de lancement d'un produit, largement relayée par les média. La diffusion prétendument limitée d'une charte prescrivant le respect de prix conseillés ne remet pas en cause l'existence d'une pratique de prix imposés dès lors que les recommandations figurent également sur d'autres documents communiqués à tous les distributeurs. En revanche, l'alignement des prix ne doit pas, pour être qualifié d'entente, pouvoir s'expliquer par une autre cause que l'évocation des prix par le fournisseur, comme la forte transparence du marché due à la publication de relevés de prix publics pratiqués par les grandes enseignes.

La police des prix se manifeste non seulement par l'exercice de pressions, menaces de rétorsions et représailles effectives de la part du fournisseur, comportements qui appartiennent à une catégorie extrême dans l'éventail des mesures de police, mais également par des interventions moins importantes comme des demandes de remontées de prix de vente ou des interventions pressantes du fournisseur pour inciter les distributeurs à corriger les anomalies constatées dans leur politique de prix.

L'Autorité de la concurrence considère enfin qu'un taux de respect des prix publics indicatifs d'au moins 80 % fait présumer l'application effective des prix. En deçà, l'analyse doit être complétée par la prise en considération de la dispersion des prix relevés, en observant directement la concentration des prix à proximité du prix public indicatif. La représentativité des relevés peut s'avérer insuffisante pour conclure à l'existence d'une pratique de respect des prix imposés. Ainsi, en l'absence d'autres éléments probants, la preuve de la participation des distributeurs à une entente verticale de prix imposés n'est pas apportée lorsque les relevés de prix établissent un taux de respect se situant autour de 50 %. De même, les relevés effectués par l'Administration pour une période de temps limitée n'ont pas nécessairement force probante pour une période de temps plus étendue. En effet, pour établir l'application effective, les relevés doivent être en nombre suffisant, porter sur une région géographique assez étendue et concerner plusieurs produits dans des points de vente relevant de modes de distribution diversifiés. Enfin, lorsque le fabricant a diffusé des prix conseillés variables selon le secteur de mise sur le marché, l'Administration doit préciser les lieux où ont été relevés les prix qu'elle invoque. La Cour de cassation a précisé que les relevés de prix ne constituent qu'un indice parmi d'autres et que le prix affiché en magasin constitue le prix effectivement pratiqué, sans qu'il y ait lieu de tenir compte des remises effectuées en caisse.

La jurisprudence française en matière de prix imposés apparaît critiquable à la fois dans ses modalités et dans son principe. Elle se contente d'indices limités pour considérer que chaque critère du triple test est rempli. Il suffit que certains points de vente aient été victimes de pressions pour caractériser une police des prix bien que la majorité des membres du réseau n'en aient pas été victimes. Le degré d'intervention sur les prix requis apparaît beaucoup plus faible qu'en droit européen. Plus fondamentalement, la condamnation générale et per se des prix imposés ne correspond plus à l'état actuel de l'analyse économique ni même au droit positif des pays les plus avancés en droit de la concurrence. La science économique souligne en effet que les prix imposés peuvent être légitimes dans certaines circonstances, notamment à l'occasion du lancement d'un nouveau produit dont le prix a été signalé à la clientèle. Adoptant une analyse plus moderne, la Cour suprême des États-Unis substitue à la condamnation per se des pratiques de prix imposés entre fabricants et distributeurs une appréciation au cas par cas fondée sur la règle de raison. Le maintien d'un prix minimum de revente peut stimuler la concurrence inter-marques et compenser un affaiblissement de la concurrence intra-marque. Les lignes directrices restrictions verticales semblent se ranger en partie à cette analyse : désormais les prix imposés peuvent ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d’efficience.

Clause de prix imposés

Les conditions générales de vente du fournisseur ne doivent pas conférer un caractère artificiel au prix imposé au revendeur. Tel est le cas lorsque le non-respect des prix minimaux indicatifs est sanctionné, lorsque la signature du contrat de distribution implique le respect de la politique commerciale ou de la politique de communication du fabricant par les revendeurs ou l'acceptation de leur part de pratiques conditionnées au respect des prix ou lorsque le fabricant contrôle les prix de détail par l'intermédiaire du contrôle de la publicité sur ces prix. Un accord sur les prix de vente au détail intervenu entre distributeurs et fournisseurs au moment des négociations commerciales constitue une restriction verticale même si l'uniformité des prix n'est pas absolue et que tous les produits concernés ne sont pas offerts à la vente. La possibilité de supprimer par le jeu d'une clause pénale les remises de coopération commerciale a été condamnée dans la mesure où elle impose une marge minimale. Les clauses d'un accord de coopération commerciale ne peuvent, sans contrevenir aux dispositions de l'article L. 420-1, interdire l'intégration de remises différées même conditionnelles dans les prix, ou donner au fabricant la possibilité de supprimer les remises s'il estime qu'il y a revente à perte. De même, la clause d'un contrat de distribution conclu entre un producteur et ses grossistes qui plafonne le niveau des remises que ces derniers sont susceptibles d'accorder aux distributeurs est prohibée dans la mesure où elle limite leur capacité commerciale. Des remises faussement conditionnelles constituent l'indice d'un accord de prix minimum imposé, car elles sont octroyées de manière quasi systématique sans réel contrôle du respect des objectifs commerciaux fixés et disproportionnées par rapport au service rendu. Enfin, la preuve de l'entente peut résulter de la seule signature, par l'entreprise et ses distributeurs, d'une charte par laquelle ils ont convenu des prix de revente sur internet, sans qu'il y ait lieu de recourir à la méthode du faisceau d'indices.

Droit français de la concurrence

L'article L. 442-6 du Code de commerce prohibe per se le fait pour toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'une prestation de services, ou à une marge commerciale, sous peine d'amende de 15 000 euro. Ce principe s'impose à toute personne, fournisseur, grossiste, importateur, État, et vise tous les contrats, vente ou prestation de services. Le texte édicte ainsi une prohibition générale également applicable aux vendeurs étrangers qui interviennent sur le territoire français.

Toutefois, comme toute règle sanctionnée pénalement, il est d'interprétation stricte. Aussi bien, les prix ou marges maxima, et les prix conseillés ou indicatifs sont-ils exclus du champ d'application de l'interdiction dès lors que le revendeur dispose d'une marge de manœuvre et ne subit aucune pression de la part du fournisseur en vue de leur application effective. De fait, un fournisseur ne peut imposer le respect de prix prétendument conseillés par la menace de mesures de rétorsion d'ordre commercial, tels des refus de vente, ou l'exclusion du bénéfice de primes. La livraison de produits pré-étiquetés dont le prix est impossible à modifier, est également de nature à dissuader le distributeur de pratiquer des prix différents. L'article L. 442-6 n'exige pas que le fournisseur fixe un prix minimum à son distributeur, mais vise le fait d'imposer un caractère minimal au prix de revente. Aussi, le refus de livrer un distributeur pratiquant une politique de bas prix ou le refus de vente afin de maintenir un certain niveau de prix sont-ils sanctionnés, car ils constituent des moyens indirects d'imposer un prix. De même, si un prix maximum est fixé à un niveau tellement bas que le distributeur ne peut, sans voir sa marge bénéficiaire considérablement réduite, vendre en dessous du prix fixé, il constitue un prix imposé illicite.

Par ailleurs, le contrat qui comporte une clause de prix imposés contraire aux règles de la concurrence peut être annulé. Constitue une clause de prix imposés la stipulation qui interdit aux distributeurs de proposer des remises promotionnelles sur les produits de la marque et de se livrer à une politique de discount, leur impose le respect d'un prix plancher ou organise un contrôle rigoureux du respect des directives fixées par le fournisseur en matière de prix.

Enfin, le distributeur victime d'une pratique de prix imposés peut également obtenir une réparation civile. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a estimé que des distributeurs pouvaient obtenir réparation du préjudice moral subi du fait de la pratique de prix imposés de leur fournisseur, en dépit de leur participation à cette infraction. La réparation du préjudice subi du fait de l'imposition d'un prix minimum suppose cependant que le distributeur concerné établisse avoir effectivement appliqué les consignes.

La légitimité de l'interdiction per se de la pratique de prix minimum imposé a été contestée en doctrine. Dans certains cas, des prix minima pourraient être justifiés d'un point de vue économique, notamment en cas de lancement de nouveaux produits. En outre, l'interdiction per se des prix minima imposés au titre des pratiques restrictives paraît délicate à maintenir dès lors que le droit des pratiques anticoncurrentielles ne les condamne pas lorsque les distributeurs auxquels de tels prix sont imposés ne sont pas situés sur la même zone de chalandise. Enfin, la jurisprudence relative à la sanction pénale des prix minima imposés est en général assez ancienne. Elle applique des critères qui apparaissent aujourd'hui décalés par rapport au triple test, appliqué par les autorités de concurrence, qui implique que les prix soient conseillés ou discutés, qu'ils soient appliqués de manière significative et fassent l'objet d'une police des prix ou d'une intervention en vue de les faire respecter. En pratique, l'incrimination pénale des prix de vente imposés est quasiment tombée en désuétude. Cependant, elle demeure inscrite dans les textes et une application au cas d'espèce apparaît toujours possible.
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