Droit européen de la concurrence
Exemptions collectives et réglementation de la Commission
L'exemption peut être accordée, par voie de règlement, sur le fondement de l'article 101, paragraphe 3, TFUE qui prévoit que l'article 101, paragraphe 1, peut être déclaré inapplicable à des “catégories” d'accords. La Commission a fait largement usage de cette possibilité d'exemption collective. Tous ses premiers règlements comportaient des caractéristiques communes. D'abord, ils subordonnaient souvent l'exemption à la condition que les entreprises participant à l'entente ne dépassent pas certains seuils de puissance économique. Ensuite, ils distinguaient généralement trois types de clauses contractuelles : les clauses noires, blanches et grises. Les premières ne bénéficiaient pas de l'exemption par catégorie. Les clauses blanches étaient celles qui ne portaient pas atteinte à la concurrence. Les clauses grises représentaient l'ensemble des clauses qui, comme la clause d'exclusivité ou d'interdiction de concurrence active en dehors de la zone concédée, sont restrictives de concurrence mais bénéficient de l'exemption par catégorie.
Depuis 1999, les règlements ne dressent plus de listes de clauses exemptées, mais se contentent d'identifier des clauses qui, même si les seuils de parts de marché ne sont pas dépassés, empêchent l'exemption. Les clauses noires privent l'accord dans sa totalité du bénéfice de l'exemption. Les clauses rouges s'opposent à l'exemption d'une obligation déterminée sans remettre en cause l'exemption du contrat dans son ensemble.
Présomption de légalité et sécurité juridique pour les entreprises
La présomption de légalité posée par les règlements d'exemption par catégorie crée une sphère de sécurité ("safe harbor") pour les entreprises dont les accords sont conformes à ces textes ou dont la part de marché ou le chiffre d'affaires sont inférieurs aux seuils qui y sont contenus ou dans la communication sur les accords d'importance mineure. La Commission fait toutefois échapper à la sphère de sécurité, quelle que soit la part de marché des parties aux accords en cause, les restrictions caractérisées ou les restrictions par objet.
1) Évolution des réglementations sur les restrictions verticales
Le 22 décembre 1999, a été adopté le règlement 2790/1999 sur l'application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité CE à des catégories d'accords verticaux qu'accompagnaient des lignes directrices. Ce règlement constituait un premier aboutissement de la réforme des règles de concurrence entreprise par la Commission en vue d'améliorer la sécurité juridique des entreprises et d'alléger la charge de travail des autorités européennes. Le champ d'application du règlement était très large puisqu'il visait virtuellement tous les accords verticaux, c'est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne de production et de distribution et dont l'objet était l'achat, la vente ou la revente de certains biens et services. Il a été remplacé par le règlement 330/2010 le 20 avril 2010, entré en vigueur dès le 1er juin 2010, lui-même remplacé par le règlement 2022/720 du 10 mai 2022, entré en vigueur le 1er juin 2022, accompagné de nouvelles lignes directrices. Le texte fixe un double seuil de part de marché.
Détails et conditions des exemptions pour les accords verticaux
Pour bénéficier de l'exemption, il faut que la part de marché tant du fournisseur que du distributeur ne dépasse pas 30 %, la part de marché de ce dernier étant calculée sur le marché de l'approvisionnement des produits ou services contractuels en cause (Lignes directrices, pt 48), sous réserve que l'accord ne contienne pas de clauses noires (clauses de prix minimum ou de prix fixe, clauses conférant une protection territoriale absolue, clauses prohibant les livraisons croisées entre distributeurs sélectifs, etc. : art. 4) et respecte certaines prescriptions (conditions relatives à l'obligation de non-concurrence contractuelle et post-contractuelle, interdiction des clubs de marques dans la distribution sélective : art. 5). En d'autres termes, le règlement pose une présomption de légalité pour ces accords. Au-delà de ce seuil, s'il n'est pas possible de présumer qu'un accord vertical entraîne généralement des avantages objectifs de nature à compenser les inconvénients qui en résultent pour la concurrence, un tel accord ne peut pas non plus être présumé relever du paragraphe 1 de l'article 101 ou ne pas remplir les conditions du paragraphe 3 (Règl. 2022/720, cons. 9).
La position de la Commission s'est assouplie aussi à l'égard des restrictions caractérisées. Si la présence de telles restrictions au sein d'un accord peut laisser présumer son caractère anticoncurrentiel, cette présomption est réfutable (Lignes directrices, pts 180). L'exemption sera accordée s'il est établi que l'introduction d'une clause noire dans l'accord produit des gains d'efficacité et que les conditions posées à l'article 101 TFUE, paragraphe 3, sont réunies. La prohibition des prix minimum imposés n'est pas absolue. Un prix de vente imposé peut, selon les lignes directrices, ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d'efficience (pt 197). Si la restriction des ventes sur internet demeure interdite (Règl. 2022/720, art. 4, e)), la Commission reconnaît aux promoteurs de réseaux de distribution sélective le droit d'imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site Internet comme pour la vente en magasin ou la publicité.
Par ailleurs, les redevances d'accès initial versées par les fournisseurs qui permettent d'accéder au réseau et rémunèrent les services rendus par le distributeur pendant une certaine période sont exemptées en deçà du seuil de 30 %. Au-delà, elles sont susceptibles de conduire à une éviction anticoncurrentielle car elles incitent le fournisseur à n'écouler ses produits que par l'intermédiaire d'un seul distributeur et constituent une barrière à l'entrée pour les autres distributeurs (pts 379 s.). Il en est de même pour les accords de gestion par catégorie ou de “category management”, qui sont des accords par lesquels, dans le cadre d'un accord de distribution, le distributeur confie au fournisseur (le “capitaine de catégorie") la commercialisation d'une catégorie de produits incluant, en général, non seulement les produits du fournisseur, mais aussi ceux de ses concurrents. Le capitaine de catégorie peut ainsi avoir une influence sur, par exemple, le choix, le placement et la promotion des produits vendus dans le magasin (pts 385 s.).
Exemptions individuelles et rétroactivité des réglementations
Si les entreprises détiennent plus de 30 % de parts de marché, l'accord ne pourra bénéficier que d'une exemption individuelle. L'exemption est désormais rétroactive et vaut dès la conclusion de l'accord. Lorsque le règlement n'est pas applicable, les lignes directrices doivent permettre aux entreprises de vérifier la compatibilité de leur accord avec les dispositions de l'article 101, paragraphe 1.
Droit des États membres de retirer des exemptions
Enfin, outre une faculté de retrait ou de déclaration d'inapplicabilité à l'initiative de la Commission, le règlement 1/2003 permet aux États membres de retirer une exemption sur leur propre territoire dès lors que ce dernier constitue un marché géographique distinct et que l'accord exempté comporte des effets incompatibles avec les conditions prévues par l'article 101, paragraphe 3, notamment lorsque la concurrence est restreinte de manière significative du fait d'un effet cumulatif. Ce pouvoir de retrait national risque de conduire à une application variable du droit de la concurrence.
Traitement spécifique du secteur automobile et après-vente
La Commission a renoncé à substituer purement et simplement le règlement général au règlement automobile 1400/2002, qui est arrivé à expiration le 31 mai 2010. Elle a préféré appliquer des régimes juridiques différents à la distribution (prorogation du règlement automobile pour trois ans, puis application du règlement général) et à l'après-vente. Selon la Commission, les spécificités du secteur automobile nécessitent d'imposer “des exigences plus strictes concernant certains types de restrictions graves de la concurrence susceptibles de limiter l'approvisionnement et l'utilisation de pièces de rechange sur le marché de l'après-vente automobile” (cons. 15). Aussi a-t-elle adopté, dans le règlement automobile 461/2010 du 27 mai 2010, une solution originale qui consiste à soumettre, pour l'essentiel, l'après-vente aux conditions du règlement général 330/2010, abrogé et remplacé par le règlement 2022/720, et à des dispositions spécifiques au secteur de l'automobile. Autrement dit, les accords qui portent sur l'après-vente doivent, pour bénéficier de l'exemption par catégorie, satisfaire aux conditions décrites au règlement 330/2010, abrogé et remplacé par le règlement 2022/720, et ne pas contenir de restrictions caractérisées énumérées à l'article 5 du règlement 461/2010. En pratique, les contrats de réparation agréée bénéficieront rarement de l'exemption par catégorie car, selon la Commission, chaque marque possède sur le marché des pièces et de l'après-vente une part de marché supérieure à 30 %, à l'exception des véhicules utilitaires et des poids lourds, pour lesquels la Commission semble admettre qu'il pourrait n'exister qu'un seul marché de la vente et de l'après-vente dans la mesure où les acheteurs se déterminent généralement en fonction du coût global d'achat et d'entretien des biens professionnels concernés.
2) Révision des règlements sur les accords horizontaux
Dans le même temps, la Commission a également révisé les textes relatifs aux accords horizontaux en adoptant deux règlements relatifs, l'un aux accords de spécialisation, l'autre aux accords de recherche et développement, ainsi que des lignes directrices. Ces textes, qui reflètent la nouvelle politique de la Commission en matière d'exemption par catégorie, ont été remplacés par deux nouveaux règlements - le règlement 1217/2010 du 14 décembre 2010, relatif aux accords de recherche et développement (R&D), le règlement 1218/2010 du 14 décembre 2010, relatif aux accords de spécialisation - complétés par des Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 aux accords de coopération horizontale. Comme les précédents, ces règlements posent une présomption de légalité en faveur des accords entre concurrents en deçà d'un seuil de part de marché de 25 % pour les accords de R&D et de 20 % pour les accords de spécialisation. Au-delà de ces seuils, les accords horizontaux ne sont pas présumés contraires à l'article 101, paragraphe 1. Les textes déterminent, également, les restrictions qui ne sont pas exemptées. Constituent notamment des clauses noires : pour les accords de spécialisation, les clauses de prix, de limitation de la production ou des ventes, de répartition de marché et de quotas de produits (Règl. 1218/2010, art. 4) ; pour les accords de recherche et développement, les clauses limitant les activités, les clauses de non-contestation, de fixation de prix et de répartition de marchés (Règl. 1217/2010, art. 5).
Les lignes directrices s'appliquent aux accords qui n'entrent pas dans le champ d'application des règlements, ainsi qu'à certaines autres formes de coopération entre concurrents (par ex. : achats groupés, commercialisation en commun). Comme pour les restrictions verticales, elles doivent permettre aux parties d'apprécier la compatibilité de l'accord avec l'article 101, paragraphe 1, TFUE compte tenu du contexte économique, du pouvoir de marché des parties, ainsi que de facteurs structurels permettant de mesurer l'effet d'une coopération entre entreprises. Elles définissent ainsi un cadre analytique applicable à l'appréciation de chaque accord (pt 1.2). Les accords horizontaux étant fréquemment l'occasion d'échanges d'informations, ceux-ci font désormais l'objet d'un traitement spécifique dans les lignes directrices qui posent des principes généraux d'appréciation, transposables à l'analyse de toute restriction horizontale (pt 2). En vertu des lignes directrices, il n'est pas nécessaire d'examiner les effets réels sur la concurrence des accords qui ont pour objet de restreindre la concurrence par la fixation des prix, la limitation de la production ou encore la répartition des marchés ou des clients, dès lors que ceux-ci sont présumés produire des effets négatifs sur le marché.
