Exclusivité en droit français de la distribution
Le contrat de franchise peut prévoir une exclusivité territoriale au bénéfice du franchisé qui lui permet de jouir sur un territoire donné du savoir-faire et des signes distinctifs du franchiseur. La clause d'exclusivité territoriale n'est cependant pas un élément constitutif du contrat de franchise : son existence ne conditionne en rien la qualification du contrat. Le droit de l'Union consacre la solution. Les lignes directrices relatives aux restrictions verticales définissent en effet la franchise comme un accord vertical comportant “une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou de services”, sans se référer à une quelconque exclusivité. Le franchiseur qui, sans y être tenu, accorde une exclusivité doit s'y conformer : il doit s'abstenir de toute vente directe sur le territoire du franchisé et assurer la discipline du réseau lorsque certains de ses revendeurs ne respectent pas leurs limites territoriales. D'autres comportements appellent des réponses plus nuancées, qui varient en fonction des circonstances.
1° Ouverture de magasins concurrents
L'ouverture d'un magasin concurrent peut être effectuée sous une enseigne différente ou sous la même enseigne. Dans le premier cas, il est en principe loisible au franchiseur de se réserver la possibilité de vendre ses produits sur le territoire réservé mais sous une enseigne différente. La question a cependant suscité d'importantes divergences jurisprudentielles. Dans un premier temps, la Cour de cassation a estimé que le fournisseur violait la clause d'exclusivité en ouvrant sur le territoire dévolu au franchisé un autre magasin sous une autre enseigne, notamment lorsqu'un risque de confusion existait avec le réseau en place. Une telle solution, critiquable dans la mesure où la franchise est attribuée pour la représentation d'une enseigne donnée et pas nécessairement pour la distribution de tous les produits fabriqués par le franchiseur, est aujourd'hui écartée lorsque le secteur concerné est soumis à vive concurrence et que les enseignes sont bien distinctes.
En revanche, l'installation d'un autre distributeur sur le territoire exclusif d'un franchisé caractérise clairement un manquement du franchiseur à son obligation de non-concurrence qui peut être sanctionné soit par la résiliation du contrat aux torts du franchiseur, sauf à prouver que le franchisé a donné son accord à l'ouverture du nouveau point de vente sur son territoire, soit par une action en concurrence déloyale. L'octroi de nouvelles licences dans la zone réservée ou la vente par le franchiseur de ses produits par un autre canal ont également été considérés comme une violation de l'obligation de non-concurrence. Cependant, la circonstance qu'un membre du réseau effectue des prestations ponctuelles sur la zone attribuée à un autre franchisé ne caractérise pas la violation par le franchiseur de son obligation d'exclusivité, dès lors qu'il n'y a pas implantation effective d'un nouveau point de vente sur le territoire en cause.
Une grande prudence est requise de la part du franchiseur même en l'absence de territoire exclusif, lorsque l'ouverture d'un nouveau point de vente dans la zone de chalandise d'un franchisé est susceptible de déstabiliser son exploitation. Les juges du fond ont en effet tendance à faire une application assez large du principe de bonne foi dans l'exécution du contrat dans une telle hypothèse, même s'il est acquis que ce principe n'autorise pas le juge à créer de nouvelles obligations ou à porter atteinte à la substance même des droits et obligations des parties. Plus rigoureuse, la Cour de cassation retient que lorsque le franchisé ne dispose d'aucune exclusivité territoriale, le franchiseur n'est pas tenu de l'informer des nouvelles implantations qu'il autorise sur sa zone de chalandise.
2° Magasins gérés directement ou par une filiale
Lorsque le contrat interdit seulement au franchiseur de créer, dans le secteur, de nouveaux magasins en franchise ou en gestion directe, mais non de modifier le mode d'exploitation de magasins du réseau, celui-ci ne commet pas de faute en prenant en gestion directe des magasins antérieurement franchisés ou en ouvrant en gestion directe une boutique à proximité de celle de son franchisé, dès lors qu'il ne propose à la vente que des articles non vendus dans le cadre de la franchise. Il peut aussi, par exemple, lorsque le contrat prévoit la possibilité de développer un réseau indépendant, créer des kiosques dans les centres commerciaux parallèlement aux magasins des franchisés. En revanche, un franchiseur commet une faute lorsqu'il laisse une de ses filiales prospecter la clientèle de son franchisé ou s'installer sur le territoire concédé, ou encore lorsqu'il ne défend pas l'usage de sa marque contre les empiètements du groupement avec lequel il a fusionné.
3° Commercialisation d'une marque différente
Un franchiseur ne viole pas son obligation d'exclusivité lorsqu'il fait distribuer dans la zone concédée à son franchisé des produits portant une marque différente, en particulier si ces derniers existaient préalablement au lancement de la franchise et ne pouvaient donc donner lieu à un détournement de clientèle. Dès lors que les produits que le franchiseur fait distribuer par un autre canal ne sont pas ceux couverts par l'exclusivité, aucune faute ne peut lui être imputée. Le franchiseur peut même ouvrir une nouvelle boutique à proximité de celle de son franchisé, sans l'en informer, à condition qu'il ne propose à la vente que des articles non vendus par ce dernier et qu'il n'existe pas de risque de confusion entre les marques. Bien que la Cour de cassation se montre hostile à l'ouverture sur le territoire du franchisé d'un autre magasin sous une autre enseigne, certains juges du fond y sont favorables dès lors que la clause d'exclusivité ne vise que l'absence de création d'un magasin de la même enseigne sur le secteur géographique en cause.
4° Livraison de tiers
Le franchiseur viole la clause d'exclusivité en livrant des concurrents de son franchisé en produits contractuels. Les livraisons faites aux grands magasins, aux distributeurs multimarques ou aux magasins indépendants, extérieurs au réseau de franchise, justifient la résiliation du contrat aux torts du franchiseur. Le concurrent doit toutefois être situé sur le territoire objet de l'exclusivité pour qu'une violation de son obligation par le fournisseur puisse être constatée. Le manquement du franchiseur à ses obligations peut encore être aggravé par une baisse de qualité des produits livrés au franchisé. Les livraisons faites aux concurrents du franchisé peuvent également caractériser un acte de parasitisme, constitutif d'une faute de concurrence déloyale, lorsque ces derniers usurpent les efforts publicitaires du distributeur en titre.
