Consommation
Avant l'adoption de la loi 93-122 du 29 janvier 1993, les agences de publicité pouvaient prendre la forme de centrales d'achat d'espaces publicitaires, qui achetaient en leur nom des espaces publicitaires en gros, pour les revendre aux annonceurs. Pour mettre un terme à l'opacité tarifaire entretenue à l'égard de l'annonceur, qui se traduisait souvent par une double rémunération, de la part de ce dernier et des supports, l'article 20 de la loi de 1993 soumet désormais la prestation d'achat publicitaire à deux conditions de validité. Elle ne peut être réalisée par un intermédiaire que pour un annonceur et elle doit prendre la forme d'un mandat écrit.
La loi ne définit pas la notion de publicité, mais la circulaire d'application du 19 septembre 1994 livre d'utiles indications à ce sujet. Selon ce texte, ne sont concernées que les opérations volontaires qui poursuivent un but de promotion, allant au-delà de la simple information. Sont exclues du dispositif les annonces judiciaires et légales, qui n'ont pas un but de promotion, les petites annonces classées, quel qu'en soit l'objet, ainsi que toute publication à caractère obligatoire.
L'espace publicitaire n'est pas non plus défini par la loi. Selon la circulaire, cette notion paraît suffisamment claire, même si elle peut évoluer avec les techniques (multimédias, médias électroniques) ou si le même média peut se décliner sous plusieurs formes. Ainsi, l'affichage peut se faire aussi sur des panneaux dans les stades ou sur des caddies dans les supermarchés ; la presse peut être payante ou gratuite, destinée à tout public ou, comme la presse d'entreprise ou d'association, à un public prédéterminé.
La loi s'applique dès lors que l'achat est réalisé par un intermédiaire. L'article 20 distingue les prestations d'achat d'espaces publicitaires réalisées par un intermédiaire pour le compte d'un annonceur, qui doivent obligatoirement faire l'objet d'un mandat, des autres prestations confiées par l'annonceur à l'agence. Lorsque cette dernière assure toutes les fonctions et responsabilités d'éditeur et propose une prestation globale à un prix convenu, la circulaire considère qu'elle n'agit pas comme intermédiaire et “n'est pas, pour ces opérations, tenue à prendre le statut de mandataire”. Les prestations de conseil, notamment sur les supports à privilégier, et de conception des messages publicitaires ne sont donc pas concernées par l'obligation de conclure un contrat de mandat : elles relèvent du contrat d'entreprise. Les régies publicitaires chargées de commercialiser les espaces des différents supports ne sont pas non plus visées par l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 : l'article 26 de la loi les assimile expressément aux vendeurs d'espaces publicitaires. L'obligation d'établir un contrat de mandat ne s'impose pas davantage à l'agence de publicité qui diffuse elle-même le message commandé sur des supports qui lui appartiennent, sans jouer le rôle d'un intermédiaire, ni au loueur de panneaux publicitaires, qui intervient pour son propre compte. En revanche, “sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant réaliser une prestation par une autre entreprise, fait payer spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur [...]”.
Le mandat conclu pour l'achat d'espace publicitaire doit revêtir la forme écrite et fixer “les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective”. Le mandat doit également mentionner les autres prestations rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Selon la circulaire, “en dehors de ces obligations, la forme est libre”. Les mentions prévues par l'article 20 sont obligatoires : leur absence, comme le défaut de contrat écrit, sont punis par une amende de 30 000 euro. Les parties ne peuvent combler les lacunes du contrat par des éléments extrinsèques. Un document unique, de nature contractuelle, est donc seul à même de satisfaire aux exigences du législateur. En outre, les contrats qui ne remplissent pas les exigences de l'article 20 ne peuvent fonder une demande en paiement.
Pour garantir la transparence des transactions, l'article 20 prévoit enfin que “tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat”. En application de cette disposition, les juges distinguent les sommes versées à l'agence dans le strict cadre de sa mission d'intermédiaire, qui doivent être rétrocédées à l'annonceur, de celles qu'elle perçoit dans le cadre du contrat d'entreprise la liant à l'annonceur (travaux de sérigraphie, imprimerie, photogravure ou exé-composition) et de sa mission de conseil, qui peuvent être conservées. Lorsque l'agence cumule les fonctions d'achat d'espaces publicitaires avec celles, en amont, de conseil en plan média ou de préconisation de support, elle ne peut, en vertu de l'article 22 de la loi, recevoir aucune rémunération ni avantage quelconque de la part du vendeur d'espaces. Le non-respect de cette interdiction est sanctionnée par une amende de 300 000 euro. Enfin, l'agent doit indiquer dans ses conditions générales de vente les liens qu'il entretient ou que son groupe entretient avec les vendeurs d'espaces et s'abstenir de donner sciemment à l'annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractéristiques ou le prix de vente des espaces publicitaires du support préconisé.
