L'article L. 134-1 du Code de commerce définit l'agent commercial comme “un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale”. Le contrat d'agence repose sur le mandat. Contrairement à la distribution exclusive, à la distribution sélective ou à la franchise, fondées sur un mécanisme de vente et revente, le fournisseur qui recourt à un agent commercial contracte avec un représentant indépendant, chargé de développer sa propre affaire grâce à un intéressement sur les opérations réalisées par son intermédiaire. Chacune des parties a un intérêt à l'essor de l'entreprise par la création et le développement de la clientèle. Contrairement au commissionnaire, l'agent commercial a l'obligation de communiquer à son mandant les noms et adresses de ses clients, ainsi que le détail des ventes qu'il réalise. Le fournisseur dispose ainsi d'un fichier clientèle précis, dont il pourra faire usage après la rupture du contrat.
Le contrat d'agence est le plus souvent utilisé pour distribuer des biens de Consommation ou d'équipement, plus rarement en matière de prestation de services. Toutefois, le législateur français a inclus ces dernières dans le champ d'application de l'article L. 134-1 du Code de commerce en usant de la liberté accordée par la directive 86/653 du 18 décembre 1986, d'étendre le régime de protection des agents à la négociation et à la conclusion de contrats de prestation de services.
La qualité d'agent commercial suppose la réunion de diverses conditions de fond. L'accès à la profession est en effet réglementé. Les mandataires qui ne remplissent pas les conditions requises pour être protégés par le statut applicable aux agents commerciaux sont soumis aux règles prétoriennes qui régissent le mandat d'intérêt commun. Pour bénéficier du statut d'agent commercial, le représentant doit être un mandataire indépendant, qui, à titre permanent, négocie et contracte au nom et pour le compte du mandant, en étant rémunéré à la commission. De plus, mandataire civil, l'agent doit être immatriculé sur un registre spécial.
1° Achat et revente au nom et pour le compte du mandant
Aux termes de l'article L. 134-1 du Code de commerce, l'agent commercial agit “au nom” et “pour le compte” de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. L'agent commercial est donc avant tout un mandataire, personne physique ou personne morale, qui n'achète pas les marchandises ou les services pour les revendre à son compte. Lorsque l'une des deux conditions est défaillante, la qualité d'agent commercial ne peut être revendiquée. Il en va ainsi de l'opérateur qui passe directement les commandes pour son propre compte ou qui exerce son activité en nom personnel sous une enseigne distincte de celle du mandant, crée un fonds de commerce, s'immatricule au registre du commerce au titre de cette activité et déclare les commissions perçues comme bénéfices industriels et commerciaux. De même, constitue un commissionnaire et non un agent commercial celui qui agit pour le compte d'un tiers, mais en son nom propre. L'opérateur qui agit pour le compte de son fournisseur, mais en son nom propre et qui, en qualité de commerçant, exploite un fonds de commerce comprenant une clientèle propre, n'est pas un agent commercial, mais un commissionnaire-affilié. L'intermédiaire qui prospecte sa propre clientèle, et non celle de son client, et la conserve après la rupture du contrat ou qui est immatriculé en qualité de société commerciale pour une activité d'achat, de vente en gros et au détail et de distribution, n'est pas non plus un agent commercial. Il en va de même du professionnel qui achète des marchandises à un fournisseur, prend à sa charge les frais de transport et les investissements publicitaires nécessaires, fixe seul ses prix de revente et est payé en fonction de sa marge commerciale et non à proportion du chiffre d'affaires généré, dès lors qu'il assume seul le risque financier et commercial lié à la commercialisation des produits. A l'inverse, la convention qui, en remplacement d'un contrat de distribution exclusive, prévoit que l'intermédiaire cesse de supporter les risques de la marchandise dont il n'acquiert plus la propriété, constitue un contrat d'agence commerciale. Le statut d'agent commercial étant d'ordre public, la qualification ne dépend pas des clauses stipulées par les parties. Un mandataire dont les conditions d'exercice correspondent à celles d'un agent commercial peut revendiquer le bénéfice du statut même si une clause de son contrat stipule qu'il ne peut se présenter comme agissant pour le compte de son mandant, ni l'engager.
2° Pouvoir de négocier et de contracter
Le contrat d'agence commerciale suppose que l'agent soit investi par le mandant du pouvoir de négocier les contrats en son nom et pour son compte et éventuellement de conclure les contrats.
La faculté de conclure des contrats fait l'objet d'interprétations divergentes en doctrine et en jurisprudence. Une jurisprudence majoritaire considère que l'agent commercial doit avoir à la fois un pouvoir de négociation et un mandat de représentation lui permettant de conclure au nom et pour le compte du mandant, au moins ponctuellement. Le pouvoir de contracter suppose celui d'engager le mandant, en vertu de la théorie de la représentation. Ainsi, l'intermédiaire, dont le contrat précise qu'il ne peut engager le donneur d'ordres et par lequel il s'interdit toute démarche susceptible de faire croire aux tiers qu'il détient le pouvoir de l'obliger, n'est pas un agent commercial. L'intermédiaire tenu de soumettre les bons de commande à l'accord de son cocontractant ne dispose pas non plus du pouvoir de l'engager et ne peut être qualifié d'agent commercial. Une jurisprudence minoritaire estime que l'agent peut être investi du pouvoir de conclure, ne serait-ce qu'éventuellement, sans qu'il s'agisse d'une obligation. Le texte de l'article L. 134-1 du Code de commerce présente une ambiguïté dans la mesure où il autorise les deux interprétations. Les partisans de l'interprétation selon laquelle il suffit que l'agent dispose du pouvoir de négocier les contrats trouvent un renfort dans la directive sur les agents commerciaux dont l'article 1, 2° dispose que “l'agent commercial est celui qui, en tant qu'intermédiaire indépendant, est chargé de façon permanente, soit de négocier la vente ou l'achat de marchandises pour une autre personne, ci-après dénommée” commettant “, soit de négocier et de conduire ces opérations au nom et pour le compte du commettant”.
La notion de “négociation”, qui n'a pas été définie par la directive ou l'article L. 134-1 du Code de commerce a également donné lieu à de multiples interprétations. Deux thèses se sont affrontées. Selon la première, longtemps minoritaire, le pouvoir de négocier implique un mandat permanent de visiter, au nom du mandant, la clientèle potentielle, de lui présenter de manière attractive les produits contractuels et de provoquer et recueillir les commandes. Selon une seconde thèse, très largement majoritaire et consacrée par la Cour de cassation, la négociation implique l'existence d'une marge de manoeuvre pour une partie au moins de l'opération économique. En vertu de celle-ci, la capacité de fixer les prix, négocier les tarifs, les délais de paiement ou les conditions de vente, les remises et modalités de règlement, ou la possibilité d'accorder des remises sur le prix catalogue, caractérisent le pouvoir de négocier et de contracter de l'agent. Cette position a été vivement critiquée en doctrine. On a fait valoir l'incohérence de l'interprétation du terme “négocier” donnée par la Cour de cassation eu égard à la nature du mandat de l'agent commercial. Par définition, le mandataire doit respecter les instructions de son mandant. Dès lors, subordonner la qualité d'agent commercial à la faculté de disposer d'une marge de manoeuvre permettant de s'en écarter constitue, selon de nombreux auteurs, une interprétation inexacte de la loi et de la directive. En dépit de cette critique doctrinale, la Cour de cassation est demeurée inflexible et a continué d'exiger que l'agent dispose d'une marge de manoeuvre dans la négociation pour une partie au moins de l'opération économique, même si les juges du fond ont régulièrement tenté d'assouplir cette position. Une question préjudicielle a néanmoins été posée à la Cour de justice sur le contenu exact de la notion de négociation, aux fins de déterminer si la fonction de “négociation” de l'agent commercial implique nécessairement le pouvoir de modifier les prix ou conditions de vente fixés par le mandant. La Cour de justice a répondu que si la directive 86/653 ne définit pas le terme “négocier”, le fait que l'acte de négociation doive porter sur “la vente ou l'achat de marchandises pour le commettant” montre que le législateur de l'Union a voulu que cet acte ait comme objectif la conclusion de contrats de vente ou d'achat pour le compte du commettant. De plus, “les tâches principales d'un agent commercial consistent à apporter de nouveaux clients au commettant et à développer les opérations avec les clients existants”. Or, selon la Cour, l'accomplissement de ces tâches peut être assuré par l'agent commercial au moyen d'actions d'information et de conseil ainsi que de discussions, qui sont de nature à favoriser la conclusion de l'opération de vente des marchandises pour le compte du commettant, sans que l'agent commercial dispose de la faculté de modifier les prix de ces marchandises. Par conséquent, elle a dit pour droit que, pour être qualifiée d'agent commercial, une personne ne doit pas nécessairement disposer de la faculté de modifier les prix des marchandises dont elle assure la vente pour le compte du commettant.
Cette solution, qui s'est imposée aux juridictions nationales, est porteuse de lourdes conséquences en droit français. Elle est de nature à faciliter la reconnaissance du statut d'agent commercial et à favoriser les prétentions au bénéfice de l'indemnité biennale, rendant le recours à des agents commerciaux moins attractif pour les mandants. Elle a obligé la Cour de cassation et les juges du fond à remettre en cause la jurisprudence privant de la qualité d'agent commercial les intermédiaires chargés d'une mission d'information de la clientèle, de la préparation des rendez-vous, de l'élaboration de “sales reports” et du suivi des clients, de la promotion des ventes ou de la mise en place d'animations, de la présentation d'échantillons dans un show room, du suivi de l'approvisionnement des clients et de la disponibilité des produits, de la diffusion de services de radiotéléphonie et de l'enregistrement de demandes d'abonnements sans possibilité d'en négocier le tarif. De même, les juges ne peuvent plus continuer de refuser le statut d'agent à des intermédiaires au motif qu'ils sont contractuellement tenus de respecter les prix et conditions générales de vente communiquées par le mandant et de demander son aval pour s'en écarter. En revanche, devraient continuer à être exclus du statut d'agent ceux qui se bornent à visiter des professionnels pour promouvoir des produits pharmaceutiques, fournir des renseignements et conseils propres à assurer les meilleurs résultats possibles mais en ne recevant qu'à titre occasionnel des bons de commande, ou ceux qui, chargés d'une mission d'assistance commerciale et de communication, ne peuvent ni présenter des offres au nom de leur client, ni conclure des contrats, ni percevoir des sommes pour leur compte. Il en va de même du mandataire qui met en contact ses donneurs d'ordres avec des acheteurs potentiels, sans prendre de commandes ni conclure de contrats au nom et pour le compte de ces derniers ou de celui dont le rôle se limite à mettre à disposition son réseau de clients ou à jouer un rôle d'apporteur d'affaires, sans pouvoir négocier de manière indépendante pour le compte de son contractant.
3° Indépendance
L'agent commercial doit exercer son activité de représentation à titre indépendant. Tel n'est pas le cas du représentant qui est une société soeur de son mandant et qui est tenu de veiller aux intérêts du groupe. L'article L. 134-1 du Code de commerce précise que l'agent ne doit pas être lié à son mandant par un contrat de louage de services. Un salarié ne peut donc jamais se voir reconnaître la qualité d'agent commercial, quelle que puisse être l'autorité dont il dispose au sein de son entreprise.
L'agent commercial organise librement son activité, sans être soumis à l'autorité de son mandant. Ainsi, les critiques formulées par l'agent à l'égard de la politique commerciale du mandant ne constituent pas une faute dès lors que, contrairement au salarié tenu par un lien de subordination, l'agent est un intermédiaire indépendant qui, dans l'intérêt commun, peut chercher à améliorer les résultats de l'entreprise. Le contrat qui prévoit des modalités d'exercice du travail caractérisées par l'indépendance et l'absence de contraintes horaires et de quotas, et qualifie les mandataires concernés inscrits au registre spécial, d'agents commerciaux, constitue un contrat d'agence commerciale et non un contrat de travail. La simple mise à disposition de moyens d'exécution de la mission de l'agent par le mandant en l'absence de contrôle de sa part ne fait pas obstacle à l'application du statut d'agent commercial car elle ne remet pas en cause son indépendance. A l'inverse, son indépendance lui interdit de reprocher au mandant de ne mettre à sa disposition ni locaux, ni secrétariat. L'obligation d'assister à une réunion tous les matins et de participer à des tours de permanence n'entraîne pas de requalification du contrat dès lors que l'agent demeure libre d'organiser son activité.
La liberté de l'agent commercial n'est toutefois pas illimitée. En tant que mandataire, il doit tenir compte de la volonté de son mandant s'agissant, notamment, des marchandises à vendre ou des produits ou services proposés. Son indépendance ne concerne que l'organisation de son activité de représentation. Le mandant reste seul maître de fixer les conditions dans lesquelles il s'engage envers les clients prospectés. Ses instructions ne doivent cependant pas limiter à l'excès l'indépendance de l'agent. En effet, lorsque le représentant ne bénéficie d'aucune autonomie dans l'organisation de son travail et est soumis aux directives de son employeur ou subit un contrôle strict des conditions d'exploitation du point de vente qui lui ôte toute marge de négociation, ou lorsque le mandant intervient directement auprès des clients si la négociation du représentant n'a pas permis d'obtenir les conditions voulues, le contrat échappe au régime de l'agence commerciale. De même, le représentant chargé, entre autres missions, de prospecter la clientèle, ne peut revendiquer le bénéfice du statut d'agent commercial lorsque, dans l'exercice de son activité, il est soumis aux mêmes instructions, contrôle et pouvoir de sanction que les salariés du donneur d'ordres.
4° Immatriculation
Les agents commerciaux, personnes physiques ou personnes morales, établis et exerçant leur activité en France doivent être immatriculés sur un registre spécial tenu par le greffe du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire statuant en matière commerciale. Leur nationalité est indifférente dès lors qu'ils sont domiciliés en France. L'agent est cumulativement inscrit au registre des agents commerciaux et au registre du commerce et des sociétés s'il est une société commerciale ou s'il exerce par ailleurs une activité commerciale. L'immatriculation au registre des agents commerciaux ne constitue plus, depuis la loi du 25 juin 1991, qu'une mesure de police administrative, dont le non-respect n'emporte aucune conséquence sur le bénéfice du statut.
5° Contrat civil
L'agent commercial est un mandataire civil qui agit au nom et pour le compte de son mandant. Il n'a pas la qualité de commerçant. L'activité des agents commerciaux est donc de nature civile et le contrat d'agent commercial est un acte mixte, civil pour l'agent et commercial pour le mandant. La nature mixte du contrat soulève la question de la compétence juridictionnelle matérielle. Le caractère civil de l'activité de l'agent commercial implique l'inopposabilité de toute clause attribuant compétence à la juridiction commerciale lorsqu'il est défendeur à l'instance. En revanche, en qualité de demandeur, l'agent peut opter soit pour la juridiction civile, soit pour la juridiction commerciale.
Le droit français actuel des agents commerciaux n'est pas parfaitement adapté au développement des contrats d'agence. En effet, il confère à l'agent une protection très coûteuse pour le mandant en fin de contrat sous la forme d'une indemnité quasi-automatique en pratique de deux années de commissions brutes moyennes, sauf faute grave extrêmement difficile à établir tant la jurisprudence est réticente à la caractériser, même en présence de manquements répétés à ses obligations. Cette surprotection est de nature à dissuader les fournisseurs de recourir à ce statut pour organiser leur réseau alors qu'il pourrait leur apporter une solution simple et souple, pouvant être plus avantageuse qu'une distribution intégrée ou par revendeurs indépendants.
