Droit français de la distribution
L'article 1er, paragr. 1, j), du règlement 2022/720 définit le savoir-faire comme “un ensemble secret, substantiel et identifié d'informations pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du fournisseur et testées par celui-ci”. Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales 2022, les accords de franchise, à l'exception des accords de franchise industrielle, constituent un exemple de communication de savoir-faire à l'acheteur à des fins commerciales (para. 85). Le savoir-faire doit être secret, ne pas être connu ou facilement accessible, substantiel, indispensable au franchisé et identifié. La description doit être suffisante pour attester de son caractère secret et substantiel.
L'identification du savoir-faire transmis joue un rôle essentiel en matière de preuve. Lorsque le savoir-faire est identifié par la remise de documents au franchisé, celui-ci supporte la charge de la preuve de l'absence ou du défaut de transmission de savoir-faire. En l'absence d'une telle remise, le franchiseur devra établir qu'il s'est bien acquitté de ses obligations.
Le savoir-faire s'entend largement et comprend, selon la Commission, tous les domaines de l'activité du franchiseur, “notamment les domaines technique, commercial, promotionnel, publicitaire, administratif, financier, le domaine de la formation du personnel et de la gestion en général”.
La transmission du savoir-faire s'opère non seulement lors de la conclusion du contrat mais aussi au cours de son exécution par une mise à jour du savoir-faire transmis. Cette double obligation du franchiseur permet de distinguer la franchise de la simple licence de savoir-faire. Le défaut de transmission immédiate des informations indispensables à la bonne exécution du contrat justifie sa résiliation. La maintenance du savoir-faire est essentielle dans le cadre d'une franchise, contrat de réitération accompagné du versement d'une redevance par le franchisé en contrepartie d'un savoir-faire actualisé. Le juge vérifie donc au regard des éléments propres à chaque espèce la réalité d'une telle actualisation.
Le savoir-faire transmis au franchisé doit être original, c'est-à-dire qu'il ne doit pouvoir s'acquérir qu'au prix de longues recherches ou d'expériences personnelles ou qu'il doit être constitué de données que le franchisé n'aurait pu découvrir par lui-même. Il ne doit pas être accessible même à un professionnel de la branche et doit procurer un avantage concurrentiel au franchisé. L'originalité du savoir-faire s'apprécie au cas par cas. Elle résulte du caractère spécifique, original et notoire du produit distribué, des méthodes commerciales du franchiseur ou de ses modes de sélection des produits en cause. Aucune disposition légale ne soumet cependant l'existence de la franchise à un quelconque caractère innovant des produits distribués ou des méthodes employées. De fait, le savoir-faire n'a pas à être breveté. Dans certains domaines d'activité, tels que la coiffure, l'intérêt principal du franchisé consiste ainsi davantage dans le fait de regrouper son salon avec d'autres sous une enseigne de réputation incontestée que de disposer d'un produit original. Il en est de même dans le secteur de la boulangerie, où il suffit que le franchiseur propose pour produit-phare un pain spécifique, dont le concept se distingue par une marque identifiée et déclinée, et un aménagement original des points de vente même si les techniques mises en œuvre sont dépourvues d'originalité. Souvent, la transmission du savoir-faire s'effectue par la remise au franchisé de manuels opérationnels, également qualifiés de “bibles”. Ces manuels comportent les “recettes” qui doivent permettre au franchisé de réitérer le succès précédemment rencontré par le franchiseur. Le savoir-faire transmis sous forme de manuel compilant des sources préexistantes est original pour le franchisé dès lors qu'il lui a permis d'acquérir des connaissances sans avoir à se livrer à des expériences personnelles ou à des recherches. Le défaut de savoir-faire original peut justifier le prononcé de la nullité du contrat pour absence de cause. Il caractérise également une inexécution des obligations du franchiseur qui peut justifier la résiliation du contrat.
Par ailleurs, la franchise suppose la réitération d'une réussite et donc l'existence d'un succès préalable, valide, viable et vérifiable. Le système imaginé par le franchiseur doit avoir été mis en pratique, testé et éprouvé pour être valablement transmis à des franchisés. Le contrat de franchise peut être annulé pour défaut de cause si le savoir-faire transmis par le franchiseur n'a pas été expérimenté préalablement à la constitution du réseau. L'expérimentation s'apprécie in concreto. Elle peut résulter de la longue tradition et du savoir-faire certain du franchiseur dans le domaine concerné. L'expérience acquise à l'étranger peut être invoquée par le franchiseur, même si la transposition en France du savoir-faire a ultérieurement connu un échec en raison de la conjoncture du marché. Réciproquement, le savoir-faire qui a fait ses preuves en France est valablement transmis à un franchisé qui se propose de le mettre en œuvre sur le sol américain, même si le franchiseur ne l'a pas expérimenté à l'étranger dans le cadre d'une unité pilote. De même, la franchise n'est pas nulle pour absence de cause du seul fait qu'elle n'a été créée que quelques mois avant la signature du contrat, dès lors que ses fondateurs avaient précédemment acquis une expérience durable à titre individuel, qui a servi de base au concept franchisé. Le savoir-faire doit-il être expérimenté dans une unité pilote ? Cette exigence, posée par la norme AFNOR Z 20-000 d'août 1987, ajoute une condition aux textes européens, qui se contentent d'une expérimentation par le franchiseur. Certaines décisions réclament cependant que le savoir-faire ait préalablement été testé par des tiers ou qu'il existe déjà un réseau commercial à la date de la conclusion du contrat. D'autres retiennent que l'exploitation en propre d'un site pilote au début puis tout au long de l'existence du réseau ne constitue pas une obligation légale du franchiseur, qui doit seulement avoir éprouvé et expérimenté son savoir-faire avec succès. Lorsque le franchisé avait connaissance du fait qu'il était le premier représentant de la marque, avait accepté de servir d'unité pilote ou savait que l'unité pilote n'avait fonctionné que six mois avant que lui-même ne s'engage, le défaut de développement du réseau ne peut justifier l'annulation du contrat de franchise.
Enfin, le savoir-faire transmis doit être substantiel, c'est-à-dire “significatif et utile au [franchisé] aux fins de l'utilisation, de la vente ou de la revente des biens ou des services contractuels”. La substantialité du savoir-faire transmis s'apprécie au regard des objectifs qu'il a pour vocation de remplir, à savoir conférer un avantage concurrentiel au franchisé et lui permettre d'acquérir des connaissances sans avoir à se livrer à des expériences personnelles ou à des recherches. Le sérieux du savoir-faire ne se mesure pas à la fréquence de ses actualisations, mais à sa qualité intrinsèque. Un contrat de franchise ne peut être annulé pour absence de cause lorsque le savoir-faire transmis a permis l'augmentation du chiffre d'affaires des magasins pilotes et conduit le franchisé, un an après la conclusion du contrat, à ouvrir un second établissement.
Il appartient au franchisé de prouver le prétendu défaut de transmission d'un savoir-faire : de simples allégations ne sauraient justifier l'annulation du contrat. Le grief de défaut de transmission d'un savoir-faire est dénué de sérieux lorsqu'il est invoqué plus de quinze ans après la conclusion du contrat, à la suite du refus du franchiseur d'agréer une résiliation ne respectant pas les formes contractuelles. De même, l'absence de savoir-faire ne peut se déduire des difficultés rencontrées par de nombreux franchisés, cet état pouvant résulter des aléas relatifs à l'implantation du concept en France. L'opinion favorable exprimée par une grande partie des franchisés, traduisant une mise en œuvre réussie du concept, ou la reconnaissance des professionnels du secteur manifestée par l'obtention par certains franchisés de distinctions et l'ouverture de plus d'un magasin par franchisé dans un contexte de développement rapide du réseau, sont susceptibles d'établir l'existence du savoir-faire.
