Les réseaux de distribution, qu'ils soient exclusifs ou sélectifs, y compris en matière automobile, sont régulièrement confrontés à l'activité de tiers revendeurs qui profitent de l'attractivité de la marque sans subir les contraintes de l'appartenance au réseau. Bien qu'elles désorganisent les réseaux, les ventes parallèles sont considérées par les autorités de concurrence comme un facteur de décloisonnement du marché et, à ce titre, bénéficient d'une certaine faveur de la part de ces dernières. Selon une jurisprudence bien établie, la revente hors réseau de produits couverts par des droits d'exclusivité ne constitue pas, en soi, une faute. Pour être exempte de reproche, la revente doit cependant concerner des produits acquis régulièrement : la commercialisation hors réseau ne doit pas avoir été rendue possible par une tierce complicité de la violation d'une obligation du membre du réseau ou par des actes déloyaux.
L'acquisition irrégulière constitutive de concurrence déloyale est caractérisée lorsqu'un tiers à un réseau de distribution sélective ou exclusive achète en connaissance de cause des produits auprès d'un membre du réseau en violation de l'interdiction de vente à des tiers et se rend ainsi complice de la violation des obligations contractuelles de ce dernier. Tel est le cas notamment s'il est lui-même agréé par d'autres marques car il connaît nécessairement la condition d'étanchéité caractéristique d'un réseau de distribution sélective. La tierce complicité de la violation par un distributeur exclusif d'une interdiction de revente à un tiers revendeur est, d'ailleurs, légalement consacrée, par l'article L. 442-2 du Code de commerce, selon lequel toute participation directe ou indirecte à la violation d'une interdiction de revente hors réseau est susceptible d'engager la responsabilité de son auteur dès lors que l'interdiction en cause est conforme au droit de la concurrence. Seuls les accords dont la licéité serait la conséquence d'une exemption par catégorie sont visés par ce texte. La complicité dans la violation par le distributeur de ses engagements entraîne la responsabilité du revendeur parallèle. L'approvisionnement est également irrégulier lorsque le distributeur parallèle utilise une fausse identité pour acquérir les produits ou fait appel à une société écran.
En revanche, à défaut de preuve de l'existence d'une interdiction de vente à des tiers hors réseau faite aux distributeurs agréés, le grief d'approvisionnement illicite ne saurait prospérer. Il en va également ainsi lorsque le tiers à un réseau de distribution sélective acquiert les produits contractuels par l'intermédiaire d'enchères publiques à la suite de la mise en liquidation judiciaire du précédent propriétaire du fonds de commerce. De même, le fabricant qui, licitement, fait coexister un réseau de distribution sélective en France et un réseau parallèle dans d'autres États membres, ne peut reprocher à un revendeur français non agréé de s'approvisionner à l'étranger. Enfin, lorsque l'approvisionnement s'effectue auprès de tiers au réseau - loueurs ou garagistes par exemple -, il est régulier, sauf à établir une complicité dans la violation de ses obligations par le distributeur ou le loueur. Il en est ainsi de l'achat auprès de loueurs, qui agissent comme prête-noms, ou de prétendus mandataires.
La charge de la preuve de la régularité de son approvisionnent repose sur le revendeur indépendant, même si aucune présomption d'illicéité ne peut lui être opposée. Le revendeur qui refuse de faire connaître la source de son approvisionnement est, en revanche, présumé fautif. Le refus d'un tiers revendeur de dévoiler ses sources d'approvisionnement constitue, en effet, un acte de concurrence déloyale, dès lors que la charge de la preuve de leur licéité lui incombe. S'il appartient au revendeur de justifier de l'origine licite des produits qu'il commercialise, il revient au fabricant ou au distributeur agréé de prouver l'approvisionnement illicite de son fournisseur. En d'autres termes, l'importateur parallèle n'est pas tenu de collaborer à la recherche des fuites dans l'étanchéité des réseaux officiels. L'obliger à remonter la chaîne des acquéreurs successifs des produits qu'il commercialise reviendrait à lui imposer, dans certaines circonstances, une preuve impossible.
