Le droit français impose une obligation de coopération aux entreprises soumises à enquête. Cette obligation a d'abord été sanctionnée pénalement, puis administrativement, avant que le Conseil constitutionnel ne pose une règle de non-cumul des sanctions.
1) Sanction pénale
En vertu de l'article L. 450-8 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 26 mai 2021, quiconque s'opposait de quelque façon que ce soit à l'exercice des fonctions des agents enquêteurs était passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euro ou de l'une de ces deux peines seulement.
Le délit d'opposition à enquête peut être caractérisé par :
- le refus de rester dans l'entreprise et de désigner un représentant,
- le refus de se rendre, sur convocation, dans les locaux de la DGCCRF pour procéder à la vérification des documents qui n'ont pu être présentés sur place
- le fait de poser des conditions à la communication de documents, objet du contrôle
- le fait de ne pas communiquer des documents dans leur intégralité.
2) Sanction administrative
À l'instar du droit européen, le droit français prévoit une sanction administrative en cas d'absence de collaboration de l'entreprise. Sous peine d'injonction sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard ou d'une amende qui peut s'élever à 1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre, l'entreprise doit :
- déférer aux convocations;
- répondre aux demandes de renseignements ou de communication de pièces qui lui sont adressées par les agents habilités ; l'obstruction vise notamment la fourniture de renseignements inexacts ou incomplets ou la communication de pièces incomplètes ou dénaturées.
Constitue une pratique d'obstruction :
- le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit ;
- l'omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète ;
- le bris de scellés ;
- l'altération de la réception de courriels au cours des opérations ;
- le fait pour une société mère de :
- ne pas informer l'Autorité de la concurrence de la disparition d'une de ses filiales à la suite d'une opération de fusion-absorption intervenue plus d'un mois avant la notification des griefs, alors que celle-ci, visée par l'enquête en cours, a reçu l'instruction de signaler toute modification de la structure du groupe ;
- déposer des observations, à la suite de la notification de griefs, par l'intermédiaire de ses conseils, et ultérieurement une demande de secret des affaires au nom et pour le compte d'une filiale qui n'existe plus, afin d'induire les services d’instruction en erreur ;
- tenter de profiter de son propre manquement en soutenant qu'elle doit être mise hors de cause faute d'avoir été personnellement destinataire de la notification des griefs.
L'obstruction est sanctionnée aussi bien dans le cadre d'une enquête simple, que lourde. Les actes d'obstruction commis par des salariés doivent être imputés à l'entreprise, même en l'absence de délégation de pouvoirs. L'infraction d'obstruction revêt un caractère objectif qui ne nécessite pas la preuve d'un élément intentionnel.
3) Non-cumul des sanctions pénale et administrative
Saisi de la constitutionnalité du cumul des peines résultant de la possible application simultanée des articles L. 464-2 et L. 450-8 du Code de commerce aux mêmes comportements, le Conseil constitutionnel a déclaré le premier texte contraire à la Constitution, dès lors que la répression administrative qu’il prévoit vise à sanctionner les mêmes faits, qualifiés de manière identique, et protège les mêmes intérêts sociaux, que la répression pénale organisée par le second. Le Conseil a précisé que dans les procédures en cours fondées sur l’article L. 464-2, la déclaration d'inconstitutionnalité pourrait être invoquée par les entreprises ayant préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8. De fait, dans une affaire ultérieure, l'Autorité de la concurrence a estimé qu'une entreprise ne pouvait se prévaloir de l'inconstitutionnalité de l'article L. 464-2, dès lors qu'elle n'avait pas fait l'objet de poursuites pénales.
A l'occasion de la transposition de la directive ECN+, le Gouvernement a modifié le texte de l'article L. 464-2, V, afin d'indiquer que l'entreprise sanctionnée sur le fondement de ce texte “ne peut faire l'objet de poursuites pénales au titre des mêmes faits”. L'article L. 450-8 a également été modifié : il prévoit désormais que les sanctions pénales sont réservées aux actes d'obstruction commis par une personne morale à l'encontre des agents de la DGCCRF, à moins que ceux-ci n'agissent pour le compte de l'Autorité de la concurrence, auquel cas seule la sanction pécuniaire de l'article L. 464-2 est encourue. Le dispositif vise clairement à limiter la portée de la règle du non-cumul aux actes commis par les personnes morales. En effet, en vertu du nouvel article L. 450-9, lorsque les actes d'obstruction sont mis en oeuvre par une personne physique, même à l'égard des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, les sanctions pénales sont maintenues. Le nouvel article L. 450-10 précise que la personne morale ne pourra pas engager sa responsabilité pénale dans cette hypothèse.
