Droit français de la concurrence
Pour mesurer l'atteinte à la concurrence des pratiques mises en oeuvre par l'entreprise en position dominante, l'Autorité de la concurrence recourt à des tests économiques, comme le test du concurrent aussi efficace. Toutefois, ces tests ne peuvent, pour déterminer le caractère anticoncurrentiel des pratiques examinées, se substituer à l'analyse concrète de leur objet ou effet réel ou potentiel.
Le test du concurrent aussi efficace a pour finalité de mesurer l'atteinte éventuelle à la concurrence dans le but de maintenir le plus haut degré de concurrence possible, dans un contexte où celle-ci est déjà limitée par la présence de l'entreprise dominante, et non dans le but de protéger tel ou tel concurrent, sans tenir compte des particularités empruntées aux concurrents réels de l'entreprise dominante.
Selon la Cour d'appel de Paris, le concurrent aussi efficace est un concurrent théorique, qui se définit exclusivement par référence aux coûts de l'entreprise dominante verticalement intégrée : il implique, littéralement, que l'entreprise verticalement intégrée soit placée, contrairement à sa situation réelle, dans l'obligation de supporter ses propres prix de gros.
Dans le cas particulier d'une entreprise chargée d'un service public mais exerçant simultanément une activité concurrentielle, le Conseil de la concurrence a précisé que “le concept de coût pertinent à prendre en compte pour évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental”, c'est-à-dire les dépenses supplémentaires dues à l'exercice de l'activité concurrentielle. Le fait que les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante se situent à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, mais supérieurs aux coûts incrémentaux moyens, afférents à l'activité, ne peut être considéré comme abusif que si cette politique conduit, sans justification objective, à l'éviction effective ou probable de ses concurrents. Il convient de déterminer si la disparition de concurrents relève d'une mauvaise politique de gestion interne ou de facteurs extérieurs, ou si elle est imputable à la pratique tarifaire mise en oeuvre par l'entreprise dominante dans la mesure où ces concurrents seraient considérés comme étant aussi efficaces qu'elle.
