Droit français de la concurrence
Le contrôle des concentrations s'est déplacé sur le terrain des mesures correctives que l'Autorité de la concurrence ou le ministre de l'Économie peuvent imposer aux entreprises, soit par voie d'injonction ou de prescription (conditions et charges), soit, plus fréquemment, en acceptant leurs engagements. Pour être acceptés, les engagements doivent être efficaces, non ambigus, rapides à mettre en œuvre et contrôlables. Les aménagements les plus fréquemment imposés aux entreprises sont de nature structurelle, mais ils peuvent également être de nature comportementale.
Dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, l'Autorité de la concurrence précise que “quel que soit le type de mesure corrective retenue, et sauf en cas de circonstances exceptionnelles, les engagements doivent prévoir la nomination d’un mandataire indépendant chargé du suivi de leur mise en oeuvre”. Le rôle de ce dernier, les dispositions de nature à garantir son indépendance vis-à-vis des parties et les modalités selon lesquelles il rend compte de sa mission à l’Autorité doivent être spécifiés dans les engagements souscrits.
Quelle que soit la date à laquelle les mesures correctives assortissant une autorisation de concentration ont été adoptées, l'Autorité de la concurrence est compétente pour se saisir d'office en vue de vérifier l'exécution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans des décisions autorisant des opérations de concentration et, en cas de manquement à ces injonctions, prescriptions ou engagements, prononcer, s'il y a lieu, les sanctions prévues au IV de l'article L. 430-8 du Code de commerce, et/ou leur substituer de nouveaux engagements ou injonctions.
Les mesures structurelles ont pour objet de créer les conditions nécessaires à l'émergence d'une nouvelle entité concurrentielle ou au renforcement des concurrents existants. Elles constituent le moyen le plus efficace pour préserver la concurrence sur le marché. Elles consistent dans la cession ou rétrocession de participations ou d'actifs, la cession devant porter sur les actifs de nature à résoudre le problème de concurrence posé. L'efficacité d'une telle mesure suppose que le repreneur potentiel présente toutes les garanties d'indépendance, tant juridique que commerciale, vis-à-vis de la nouvelle entité et qu'il puisse exercer une pression concurrentielle suffisante sur cette dernière.
Dans ses lignes directrices, l'Autorité de la concurrence propose un modèle de lettre d'engagements de cession d'actifs, inspiré de la pratique de la Commission et d'autres autorités de concurrence. Le modèle-type liste les références juridiques requises et les définitions des termes de l'engagement. Il contient une pré-formulation de la procédure de cession et les garanties minimales que l'Autorité juge nécessaires au maintien de la viabilité des actifs cédés.
Les lignes directrices relatives au contrôle des concentrations précisent que les engagements de nature comportementale (limitation de la part de marché ou contingent, aménagement des relations tarifaires, renonciation à une exclusivité, limitation de la politique commerciale, etc.) sont imposés aux parties lorsque la cession d'actifs s'avère impossible ou que les problèmes de concurrence proviennent de facteurs qui ne sont pas structurels. Le contrôle du respect des engagements de nature comportementale revêt un caractère plus complexe que celui des mesures structurelles, le respect formel de la lettre d'un engagement pouvant être insatisfaisant lorsque l'entreprise tenue de le mettre en oeuvre prend des mesures aboutissant à le vider en tout ou partie de sa portée. Un engagement comportemental, même lié à un engagement de principe de cession d'activité, n'en constitue pas moins un engagement autonome dont le non-respect est susceptible d'être sanctionné par l'Autorité de la concurrence. Ces engagements peuvent être demandés seuls ou en accompagnement des engagements structurels.
L'Autorité de la concurrence peut se saisir d'office afin de vérifier l'exécution des injonctions, prescriptions ou engagements figurant dans des décisions autorisant des opérations de concentration et, en cas de manquement à ces injonctions, prescriptions ou engagements, prononcer, s'il y a lieu, les sanctions prévues au IV de l'article L. 430-8 du Code de commerce, et/ou leur substituer de nouveaux engagements ou injonctions. Eu égard à leur objet qui, outre sa portée punitive, consiste dans la préservation de l'ordre public économique, ces sanctions doivent être proportionnées à la gravité des manquements constatés et aux exigences de maintien ou de rétablissement d'un niveau de concurrence suffisant sur les marchés concernés. Le non-respect ou le contournement d'un engagement important justifie le prononcé d'une amende lorsqu'il revêt un caractère particulièrement grave et peut conduire au retrait de la décision d'autorisation.
