Le preneur a toute liberté pour céder à l’acquéreur de son fonds de commerce les droits qu’il tient des dispositions relatives au statut des baux commerciaux, sans que puissent être remis en cause son droit au renouvellement du bail et son droit à indemnité d’éviction. En effet, sont réputées non écrites, les conventions qui tendent à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient au titre du statut des baux commerciaux à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel (art. L. 145-16 C. com.).
La prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne s’applique qu’à une interdiction absolue et générale de toute cession et non à de simples clauses restrictives ou limitatives. Ainsi, le bailleur peut choisir d’insérer dans le bail une clause qui n'autorise la cession qu'à l’acquéreur du fonds de commerce ou de l’entreprise du preneur, ou qu'au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel.
Lorsqu’une clause prévoit que le preneur ne peut céder son droit au bail qu'à un successeur dans son commerce, le terme “successeur” suppose nécessairement la cession des droits et éléments incorporels constitués par l’exploitation commerciale, et pas seulement la cession du bail.
Le bail peut subordonner la cession à l’autorisation du bailleur, voire à son concours à l’acte lui-même. En effet, la prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne vise pas la clause qui subordonne la cession du bail à l’accord express et par écrit du bailleur. Il peut s’agir d’une simple autorisation, d’un accord par écrit, ou d’une autorisation expresse, voire d'une acceptation tacite. La réponse à la demande d’agrément doit être communiquée dans un délai raisonnable. Le refus du bailleur, qui ne peut être discrétionnaire doit reposer sur un motif légitime.
Les parties peuvent aussi insérer au bail une clause qui institue un droit de préemption au profit du bailleur en cas de cession du bail ou du fonds de commerce. Cette clause de préemption est valable dès lors qu’aucun texte ne prohibe l'insertion, dans le bail commercial, d’une telle clause et que le bail ne porte atteinte à aucun des droits que les dispositions relatives au statut des baux commerciaux reconnaissent au preneur, libre de vendre son fonds aux conditions qu'il a acceptées.
De même sont valables les clauses qui subordonnent la cession du droit au bail au respect par les parties de certaines conditions, telles que la clause qui interdit au preneur de céder son droit au bail tant qu’il n’est pas à jour des loyers échus jusqu’à la date de la cession.
La cession du droit au bail commercial doit être constatée par écrit, à peine de nullité (art. 1216 C. civ.). La nature particulière de la cession du droit au bail, qui comporte cession de créance au profit du cessionnaire et transfert à la charge de celui-ci de l’obligation de payer le loyer et d’exécuter les conditions de location, n’est pas assimilable à une vente et ne comporte pas nécessairement la stipulation d’un prix. La cession régulière du bail emporte dessaisissement du cédant au profit du cessionnaire. Assimilée à une cession de créance, elle transfère au cessionnaire le droit d’agir pour faire valoir à l’égard du cédé les droits nés du titre.
La cession irrégulière entraîne son inopposabilité. L’inopposabilité au bailleur confère au cessionnaire la qualité d’occupant sans droit ni titre. Le cédant, en revanche, conserve son droit au bail tant qu’il n’y a pas été mis fin et reste libre de le céder à un tiers ou au cessionnaire initial.
