Définition du favoritisme dans les marchés publics
Le favoritisme consiste pour les personnes susceptibles d’intervenir dans la procédure d’attribution de marchés publics et les contrats de concession, à procurer ou à tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui garantissent la liberté d'accès et le traitement égalitaire des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public (art. 432-14 C. pén.). Sont concernés tous les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ”, autrement dit les marchés publics et les contrats de concession. L’avantage injustifié, qui peut revêtir diverses formes, telles que notamment la fourniture d’informations privilégiées ou le choix de la procédure pour attribuer le marché public, s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou règlementaire gouvernant la commande publique.
Caractère formel du délit de favoritisme
Puisque le favoritisme est une infraction formelle caractérisée par la simple constatation de la violation de la règle de droit gouvernant la commande publique sans qu’il soit nécessaire de démontrer une quelconque faveur envers autrui, il n’est pas exigé que la personne poursuivie soit intervenue, ni en fait ni en droit, dans la procédure d'attribution d'une commande publique. Autrement dit, le marché proprement dit ne peut être considéré comme l'objet de l’infraction.
Intentionnalité dans l’infraction de favoritisme
La culpabilité de l'auteur du favoritisme exige l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics. Ce délit suppose l’intention de violer une disposition régissant les marchés publics, ainsi que la volonté de procurer à autrui un avantage injustifié. Toutefois, l’intention de nuire à autrui n'est pas requise. Les auteurs de favoritisme sont présumés, en leur qualité, avoir pleine connaissance des dispositions relatives aux marchés publics et partant, les méconnaître intentionnellement. Pour justifier son comportement et faire exclure sa mauvaise foi, l’auteur de favoritisme ne peut donc s'exonérer de sa responsabilité pénale autrement qu'en invoquant l'erreur de droit qu’il ne pouvait éviter et qui lui a permis de croire qu’il pouvait légitimement accomplir l’acte.
Sanctions pour le favoritisme
Le favoritisme est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 euro, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.
