Droit européen des affaires
La libre circulation des capitaux permet au citoyen européen d'effectuer dans un autre État membre des opérations diverses allant de l'ouverture de comptes bancaires à l'achat d'actions ou de biens immobiliers. Contrairement aux autres libertés, elle n'est régie que par des textes de droit primaire (TFUE, protocoles, déclarations, actes d'adhésion), à l'exception de quelques communications interprétatives de la Commission.
L'article 63 TFUE prohibe toute restriction entre Etats membres et entre Etats membres et Etats tiers aux mouvements de capitaux, sans définir ces derniers. Selon la Cour de justice, les mouvements de capitaux sont des opérations financières qui visent essentiellement le placement ou l'investissement du montant en cause et non la rémunération d'une prestation. Les mouvements de capitaux couvrent également l'ensemble des opérations nécessaires à leur réalisation : conclusion et exécution de la transaction et transferts afférents. La transaction s'effectue généralement entre résidents de différents États membres - personne physique ou morale -, mais peut aussi être réalisée par une seule personne pour son propre compte.
Le texte énonce une obligation claire et inconditionnelle, qui ne réclame aucune mesure de mise en œuvre et confère aux particuliers des droits qu'ils peuvent invoquer devant les juridictions nationales pour obtenir l'inapplicabilité des règles nationales qui leur sont contraires. Dès lors, toute entrave même mineure à la libre circulation des capitaux est prohibée. Il suffit que la mesure restreigne, par son objet, la libre circulation. Les effets restrictifs ne doivent cependant être ni trop aléatoires ni trop indirects pour constituer une entrave à la libre circulation des capitaux. La mesure doit enfin être imposée par un État agissant en tant qu'autorité publique.
Comme toute entrave à la libre circulation, les mouvements de capitaux ne peuvent faire l'objet de restrictions fondées sur la nationalité ou la résidence. La législation nationale qui dispense ses seuls ressortissants d'avoir à solliciter une autorisation administrative pour toute acquisition d'un bien foncier situé dans une zone du territoire national déclarée d'importance militaire caractérise une discrimination. Il en est de même des mesures nationales qui soumettent les mouvements de capitaux à l'obligation de posséder un lien de rattachement avec leur territoire. Tel est le cas du refus d'exonération de dividendes d'actions de sociétés lorsqu'ils sont perçus auprès de sociétés établies dans un autre État membre ou de la mesure qui instaure un traitement fiscal défavorable pour les revenus de capitaux et biens mobiliers perçus par les sociétés d'investissement non-résidentes ne disposant pas d'un établissement stable dans cet État membre, qui sanctionne la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives relatives à ses biens ou droits situés à l'étranger d'une amende proportionnelle de 150 % du montant de l'impôt sur les sommes correspondant à la valeur de ces biens ou de ces droits, susceptible de se cumuler avec une amende forfaitaire ou qui soumet à une retenue à la source les dividendes distribués à un organisme de placement collectif non-résident contrairement à ceux distribués aux organismes résidents.
Toute restriction, qui entrave la liberté de circulation des capitaux, même si elle s'applique indistinctement à tous les résidents de l'État membre, sans considération de leur nationalité, est illicite. Il en est ainsi des dispositions qui obligent à recourir à la monnaie nationale dans des situations présentant une dimension européenne.
Le caractère non discriminatoire de ces mesures n'empêche pas leur incompatibilité avec le droit européen, dès lors que, même si elles ne créent pas de différence de traitement, elles dissuadent les non-ressortissants ou non-résidents d'user de leur liberté.
Les entraves à la libre circulation des capitaux peuvent, dans certaines circonstances, être justifiées. Le Traité conserve ainsi aux États membres une compétence résiduelle, qui leur permet de distinguer les contribuables qui ne sont pas dans des situations objectives comparables ou de prendre les mesures indispensables pour lutter contre les infractions à leur législation, à condition que ces mesures ne constituent ni une restriction déguisée ni une discrimination arbitraire (art. 65 TFUE).
L'article 65 prévoit, en son paragraphe 1er, trois exceptions à la pleine application du principe de libre circulation des capitaux : la différence de traitement fiscal des contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation, l'efficacité des contrôles fiscaux et la lutte contre les activités illicites, et enfin, les motifs d'ordre public ou de sécurité publique. Le paragraphe 2 permet également de limiter la liberté d'établissement dans une mesure compatible avec le Traité.
