Droit européen de la concurrence
Le contrôle européen des concentrations se résout très souvent par l'engagement des parties d'apporter des modifications à leur opération afin de la rendre compatible avec le marché intérieur. L'ensemble de ces modifications est désormais qualifié de “mesures correctives”. Selon le juge européen, la nature structurelle ou comportementale des engagements importe peu dès lors qu'ils rétablissent une structure de marché compétitive. Il faut et il suffit que les engagements résolvent les problèmes de concurrence soulevés par la Commission. Ils doivent être complets, efficaces et rapidement exécutables.
Les engagements structurels, qui sont généralement réputés plus efficaces du fait de leurs effets sur la structure du marché, sont traditionnellement préférés aux engagements comportementaux, plus fréquemment proposés par les parties. Selon la Commission, les plus efficaces sont les engagements de cession, qui permettent d'assurer l'émergence d'un nouveau concurrent ou de renforcer la position des concurrents actuels de la nouvelle entité. Ils sont faciles à mettre en œuvre car ils ne nécessitent pas de surveillance ex post. Les éléments cédés doivent toutefois constituer une activité viable et compétitive. Dans tous les cas, l'engagement de cession ne doit pas être hypothétique. Si la cession devait se révéler irréalisable, les parties doivent prévoir un engagement subsidiaire qui garantisse la réalisation de la condition.
L'acquéreur doit être viable et indépendant, sans lien avec les parties à la concentration, et posséder des ressources financières, des compétences confirmées et la motivation nécessaire pour préserver et développer la capacité de l'activité cédée de concurrencer activement les parties et d'autres entreprises.
La Communication concernant les mesures correctives pose des règles très précises afin de garantir la bonne exécution de la cession. Trois modalités sont envisagées :
- cession de l'activité dans un délai fixé après l'adoption de la décision, à un acquéreur approuvé par la Commission ;
- conclusion d'un accord contraignant avec un acquéreur non identifié, dit “acquéreur initial”, approuvé par la Commission, avant la clôture de l'opération ;
- conclusion d'un accord contraignant avec un acquéreur identifié pendant la procédure de la Commission (règlement préalable).
Les engagements comportementaux (autorisation d'accès à des infrastructures ou à des débouchés, renonciation à des accords exclusifs, résiliation d'accords de distribution, etc.) sont plus rares car ils impliquent souvent une surveillance permanente par les autorités de concurrence. Ils sont généralement adoptés soit lorsque la cession ou la rétrocession est irréalisable, soit lorsque les atteintes portées à la concurrence par l'opération n'ont pas une cause structurelle. Les engagements comportementaux doivent, selon la Commission, être dans leurs effets équivalents à une cession.
Leur durée doit être limitée dans le temps.
