Personnes publiques

Les articles 101 et 102 TFUE se réfèrent à la notion d'entreprise sans la définir. Selon la jurisprudence, une entreprise se caractérise par son autonomie économique : une entité constitue une entreprise au sens de l'article 101 du Traité lorsqu'elle exerce une activité économique et apparaît comme un opérateur indépendant sur le marché. C'est l'activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise l'entreprise.

Le droit de la concurrence s'applique sans égard pour la qualité de personne de droit public ou de droit privé des intervenants : l'immunité de souveraineté ne saurait être invoquée par l'entité en cause, si le comportement critiqué se rattache à l'offre de produits ou de services sur un marché. En revanche, lorsqu'ils mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique, un État, un organisme public ou une collectivité locale ne sont pas des entreprises au sens du droit de la concurrence. Il en est de même des organismes de sécurité sociale dont l'objet n'est pas économique, mais qui assurent une fonction de caractère exclusivement social, exercent une activité, fondée sur le principe de la solidarité nationale, dépourvue de tout but lucratif et versent des prestations légales indépendantes du montant des cotisations. En revanche, un organisme à but non lucratif, gérant un régime d'assurance-vieillesse destiné à compléter le régime de base obligatoire, ou un fonds de pension, qui détermine lui-même le montant des cotisations et des prestations et fonctionne selon le principe de la capitalisation, est une entreprise au sens du droit de la concurrence.

L'attribution de la qualité d'entreprise “exerçant une activité économique” à un organisme sans but lucratif dépend des circonstances de sa désignation et de la marge de négociation dont il a disposé quant aux modalités de son engagement. Par ailleurs, l'article 106, paragraphe 1, TFUE dispose que les États membres ne doivent pas édicter ou maintenir en faveur des entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux ou exclusifs des mesures contraires aux règles du Traité. Les mesures étatiques doivent notamment respecter le principe de non-discrimination (art. 18 TFUE), ainsi que les règles de concurrence posées aux articles 101 à 109 TFUE. Peu importe la nature juridique de ces mesures dès lors qu'elles sont l'expression de l'influence particulière exercée par l'État sur les entreprises publiques ou titulaires de droits spéciaux ou exclusifs. Elles peuvent résulter d'une loi, d'un décret ou d'une disposition réglementaire, ou encore de la présence d'un représentant de l'État dans des instances délibérantes.

Aucune définition n'est donnée de l'entreprise publique. Il découle cependant des termes de l'article 106 TFUE, qui se justifient en raison de l'influence que l'État peut exercer sur le comportement de certaines entreprises, qu'il vise les entreprises à l'égard desquelles l'État exerce une responsabilité particulière. L'absence de personnalité juridique distincte de l'État n'exclut pas la qualité d'entreprise publique. L'attribution de droits exclusifs à une entreprise suppose qu'elle reçoive un traitement différent qui lui confère un avantage concurrentiel. Pour qu'une infraction à l'article 106, paragraphe 1, TFUE appliqué en combinaison avec l'article 102, soit constituée, il faut qu'une mesure étatique fausse la concurrence en créant une inégalité des chances entre opérateurs économiques et qu'un abus de position dominante soit identifié. Il suffit qu'un abus réel ou potentiel soit susceptible de résulter de la mesure étatique en cause. Si le simple fait de créer une position dominante par l'octroi de droits exclusifs, au sens de l'article 106, paragraphe 1, TFUE n'est pas, en tant que tel, incompatible avec l'article 102, un État membre enfreint les interdictions posées par ces deux dispositions lorsque l'entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui sont conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus.

Une réglementation nationale qui confère des droits exclusifs à une entreprise est incompatible avec l'article 106 TFUE, lorsqu'elle la place nécessairement dans une situation de conflit d'intérêts, implique une rupture de l'égalité des chances à son profit ou crée une situation dans laquelle cette entreprise n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande, même si cette incapacité n'est pas de nature structurelle. De même, elle ne doit pas permettre à une entreprise, détentrice de droits exclusifs, d'appliquer des conditions discriminatoires ou de monopoliser un marché connexe de celui sur lequel elle détient une position dominante.

Le principe de prohibition posé par le paragraphe 1er de l'article 106 est tempéré par le paragraphe 2 du texte, qui soustrait partiellement certaines entreprises publiques au domaine d'application du droit de la concurrence. Il s'agit des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal lors de “l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie”. L'entreprise doit gérer un service d'intérêt économique et général en vertu d'un acte de la puissance publique. L'acte d'investiture de l'entreprise ne doit pas nécessairement présenter un caractère législatif ou réglementaire, dès lors qu'il émane de la puissance publique. Une concession de service public peut suffire, mais pas la seule détention de droits exclusifs. Pour que les règles du Traité ne soient pas applicables à une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général, il suffit que leur application soit susceptible de faire échec à l'accomplissement, en droit ou en fait, des obligations particulières qui incombent à cette entreprise. La notion de service d'intérêt économique général désigne une activité qui présente des caractères qui la distinguent d'autres activités de la vie économique. Seules les obligations, qui présentent un lien avec la mission d'intérêt économique général dont est chargée l'entreprise, et qui visent directement à contribuer à la satisfaction de cet intérêt, justifient une dérogation aux règles de concurrence. L'entreprise n'est cependant pas tenue d'établir que l'application des règles de concurrence aurait nécessairement pour effet de compromettre sa viabilité. L'État membre, sur lequel pèse la charge de la preuve de la réunion des conditions d'application de l'article 106 TFUE n'a pas non plus à démontrer positivement que seules les mesures qu'il a prises étaient de nature à permettre à l'entreprise d'accomplir sa mission. La restriction doit être proportionnée à l'objectif à atteindre : elle doit seulement permettre à l'entreprise en cause d'accomplir sa mission dans des conditions économiquement équilibrées. Une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général peut ainsi imposer le paiement d'une taxe à des opérateurs privés si les recettes dégagées n'excèdent pas le montant nécessaire pour compenser les pertes de l'exploitation du service, et si elle y est elle-même assujettie lorsqu'elle fournit le même service. En revanche, elle ne peut se réserver une exclusivité à des fins uniquement commerciales. La dérogation n'est pas non plus applicable lorsque les pratiques adoptées par l'entreprise chargée d'une mission d'intérêt économique général affectent le développement des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt de l'Union.

Enfin, l’article 106, paragraphe 3, TFUE confère à la Commission le pouvoir de veiller à l’application, par les États membres, de l’obligation de respecter les règles de concurrence lorsqu’ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs à certaines entreprises. Son inaction ouvre-t-elle droit à l’introduction d’un recours en carence ? Pour que le recours en carence de l’article 265 TFUE soit recevable, il faut qu’une obligation d’agir pèse sur l’institution. Or, la Commission dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’examen de la plainte visant l’article 106, paragraphe 3. Dans un premier temps, le juge européen a reconnu que des situations exceptionnelles pouvaient justifier l’exercice d’un recours en carence, à condition qu’il n’ait pas pour objet de contraindre l’État membre en cause à adopter un acte législatif de portée générale. Dans un second temps, la Cour de justice a cependant considéré qu’aucun principe général de droit européen n’imposait qu’une entreprise puisse contester, devant le juge européen, le refus de la Commission d’engager une action à l’encontre d’un État membre, sur le fondement de l’article 106, paragraphe 3. Le recours ne serait donc recevable que lorsque la Commission a effectivement pris une décision, mais non en cas de refus d’agir au titre de l’article 106 TFUE.