Droit français de la distribution
Sélection qualitative en droit français de la distribution
Critères de sélection qualitative et exemption par catégorie
Traditionnellement, la licéité d'un réseau de distribution sélective qualitative suppose la réunion de trois conditions cumulatives. La sélection doit (i) s'effectuer selon des critères objectifs et qualitatifs, mis en œuvre sans discrimination et (ii) proportionnés à l'objectif poursuivi et (iii) être justifiée par la nature du produit dont elle permet de préserver la qualité ou d'assurer le bon usage ou la distribution adéquate (critères dits “Métro"). Depuis l'entrée en vigueur des règlements d'exemption de nouvelle génération, les autorités de contrôle se montrent très libérales dans l'application des critères cumulatifs traditionnels en deçà des seuils d'exemption. Les lignes directrices sur les restrictions verticales du 30 juin 2022 vont jusqu'à affirmer que “l'exemption [par catégorie] s'applique [à la distribution sélective] quelle que soit la nature du produit concerné et celle des critères de sélection” (para. 151). L'Autorité de la concurrence estime par ailleurs qu'en dessous du seuil de 30 % de part de marché, l'application discriminatoire des critères de sélection n'est pas susceptible de remettre en cause le bénéfice de l'exemption. L'analyse de la jurisprudence traditionnelle conserve cependant un certain intérêt.
Application et justification de la sélection qualitative
En effet, les juridictions nationales demeurent généralement très attachées aux critères d'objectivité, de non-discrimination et de proportionnalité et ne tiennent pas nécessairement compte de l'approche plus libérale des lignes directrices et de la pratique décisionnelle de l'autorité de concurrence. Ensuite, le bénéfice de l'exemption par catégorie peut être retiré lorsque les caractéristiques du produit n'impliquent pas le recours à la distribution sélective en cas d'effets préjudiciables sensibles sur la concurrence (Lignes directrices restrictions verticales, para. 152). Enfin, la jurisprudence traditionnelle continue de définir le cadre d'appréciation de la distribution sélective dans les cas individuels qui ne relèvent pas du règlement d'exemption. Il convient donc de s'assurer que les critères de sélection, qui peuvent reposer sur la qualité de la distribution (2°), du point de vente (3°) ou du distributeur (4°), sont justifiés par la qualité du produit (1°), présentent un caractère objectif et sont appliqués de manière non discriminatoire.
Critères spécifiques de sélection
1° Qualité du produit
La sélection doit être justifiée par la nature du produit dont il s'agit de préserver la qualité et d'assurer le bon usage. Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales, lorsque notamment la nature du produit ne nécessite pas une distribution sélective, ce système n'apporte pas les gains d'efficience requis pour contrebalancer les atteintes à la concurrence intramarque. Lorsque les trois critères Métro, établis par la Cour de justice, sont remplis, les lignes directrices considèrent que la restriction de la concurrence intramarque associée à la distribution sélective est compensée par une amélioration de la concurrence intermarques sur le plan de la qualité (para. 148-149). L'examen de la jurisprudence et de la pratique décisionnelle permet de distinguer principalement deux catégories de produits pour lesquels le recours à la distribution sélective est justifié : les produits de luxe et les produits de haute technicité, les premiers étant définis par leur qualité et leur prix, les seconds par leur complexité. Les lignes directrices mentionnent, quant à elles, les produits de haute qualité ou de haute technologie, et les biens de luxe (para. 149). Dans tous les cas, la reconnaissance de la qualité du produit procède de sa nature même (haute technicité, haute qualité, ou durée de conservation), et ne peut reposer sur sa seule renommée.
2° Qualité de la distribution
La distribution adéquate de produits de nature spécifique, qui fonde la sélection qualitative, peut contraindre la tête de réseau à écarter certaines formes de commercialisation en raison de leur inaptitude à préserver leur image et à garantir un service efficace aux consommateurs. Ainsi, la réservation de la distribution des produits contractuels à un réseau spécifique de distribution peut être justifiée par le renom de la marque. La spécialisation commerciale doit, cependant, demeurer dans des limites raisonnables. Pratiquement, il ne faut pas que cette spécialisation combinée avec les autres critères de sélection conduise à exclure des types de commerce prédéterminés qui seraient capables de distribuer les produits contractuels en cause dans de bonnes conditions. Aucune forme de commercialisation ne doit être exclue a priori.
Le cumul de la distribution exclusive et de la distribution sélective ne constitue pas en soi un accord contraire à l'article L. 420-1 du Code de commerce ou au règlement restrictions verticales dès lors que le contrat n'exclut pas la vente de produits non-concurrents. Les lignes directrices restrictions verticales précisent que “la combinaison de la distribution sélective et de la distribution exclusive sur le même territoire ne peut pas bénéficier de l’exemption [par catégorie], y compris lorsque le fournisseur applique la distribution exclusive au niveau du commerce de gros et la distribution sélective au niveau du commerce de détail”. En effet, une telle combinaison obligerait les distributeurs agréés à accepter des restrictions caractérisées au sens du règlement 2022/720, comme par exemple des restrictions des ventes actives sur des territoires ou à une clientèle n’ayant pas fait l’objet d’une allocation exclusive, des restrictions des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, ou des restrictions des livraisons croisées entre les membres d’un système de distribution sélective. Toutefois, le fournisseur peut s’engager à ne fournir que certains distributeurs agréés, par exemple, dans certaines parties du territoire où le système de distribution sélective est exploité, ou s’engager à ne pas effectuer lui-même de ventes directes sur ce territoire (Lignes directrices restrictions verticales, para. 236).
En outre, l'exigence d'une spécialisation de la part du distributeur est souvent jugée discriminatoire. Elle n'est jugée licite que si elle demeure proportionnée à l'objectif recherché, tel que, notamment, la protection du renom de la marque. De même, l'exigence de la qualité de pharmacien d'officine pour la commercialisation de produits cosmétiques et/ou de parapharmacie a été jugée anticoncurrentielle dès lors qu'elle exclut a priori toute autre forme de distribution pour des produits qui ne le justifient pas. La solution s'applique également au critère d'agrément consistant à exiger sur le lieu de vente la présence d'une personne diplômée en pharmacie, dès lors que les produits en cause ne présentent pas le caractère de médicaments et ne relèvent pas du monopole des pharmaciens. La pratique décisionnelle des autorités de concurrence considère également que l'interdiction de la vente par correspondance consacre l'exclusion d'une forme de distribution lorsque la nature des produits n'est pas incompatible avec ce mode de distribution. L’article 4, point e), du règlement 2022/720 dispose qu’un accord vertical qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulé avec d’autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, a pour objet d’empêcher l’utilisation effective de l’internet par l’acheteur ou ses clients pour vendre les biens ou services contractuels sur des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique constitue une restriction caractérisée. Toutefois, les lignes directrices indiquent que le fournisseur peut imposer à l’acheteur des exigences relatives à la manière dont les biens ou services contractuels doivent être vendus en ligne, telles que des restrictions liées au recours aux places de marché en ligne (V. plateformes tierces visibles) (para. 208), et pratiquer des prix duals selon le mode de distribution. S'agissant de la vente en grande surface, la jurisprudence estime que seules des raisons objectives peuvent en justifier l'exclusion par la fabricant. Si ce canal de vente est apte à préserver l'image du produit, il doit être agréé. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé que la commercialisation de produits cosmétiques de luxe selon les techniques de la grande distribution n'était pas incompatible avec un système de distribution sélective. De même, des montres de luxe normalement revendues au sein d'un réseau de distribution sélective peuvent être proposées à la vente au sein d'un hypermarché sans porter atteinte à la notoriété de la marque dès lors que celui-ci dispose d'un espace séparé dédié exclusivement à la bijouterie, adopte une présentation conforme à la nature des produits et est doté d'une caisse particulière. Enfin, les autorités de concurrence se montrent hostiles aux critères de sélection fondés sur la pratique “systématique” du discount, les estimant insuffisamment objectifs, alors que les juridictions de l'ordre judiciaire admettent les refus d'agrément opposés aux discounters, si leurs pratiques tarifaires s'accompagnent d'une commercialisation dévalorisante pour la marque.
3° Qualités du point de vente
La sélection concerne tant le distributeur que son point de vente. Aussi le promoteur du réseau peut-il exiger que le produit contractuel soit commercialisé dans un espace spécifique dans le souci d'en préserver l'image de qualité à condition qu'une telle exigence n'aille pas au-delà des nécessités d'une distribution adéquate. Si un espace clos et isolé représente une exigence excessive, le fabricant peut imposer pour des produits cosmétiques et parapharmaceutiques un environnement immédiat qui ne nuise pas à leur image de marque, et, notamment, un espace réservé qui corresponde au standing de sa marque. En d'autres termes, des produits de luxe peuvent être commercialisés dans une grande surface, à condition qu'ils ne soient pas proposés à proximité des produits d'alimentation ou d'entretien. Le promoteur du réseau ne peut pas en revanche obliger le distributeur à réserver une surface minimale correspondant à la proportion à respecter entre l'espace destiné à la vente des produits contractuels et celui réservé aux autres produits dès lors que cette exigence est exprimée en valeur absolue et non en valeur relative. La tête de réseau peut également considérer que l'aspect extérieur du point de vente et sa situation géographique doivent contribuer à maintenir l'image de son produit et exiger ainsi que ses distributeurs disposent d'une vitrine extérieure. Cette solution a été transposée à la vente par Internet, le promoteur du réseau pouvant imposer l'existence d'une vitrine virtuelle. Cependant, les autorités de concurrence estiment qu'exiger une vitrine extérieure n'est pas justifié “dès lors qu'il n'est nullement démontré qu'une vitrine intérieure ne pourrait, dans le cadre de certains commerces d'une grande surface, jouer un rôle d'attraction des consommateurs similaire à celui joué, dans d'autres formes de commerce, par les vitrines extérieures”. Les juridictions judiciaires se montrent plus conciliantes : elles estiment que si l'exigence d'une vitrine extérieure peut avoir pour effet d'exclure la commercialisation par la grande distribution, elle n'est pas disproportionnée par rapport à la nécessaire protection de l'image de prestige de produits de parfumerie. En outre, les clauses relatives à la devanture ou à l'aspect extérieur du point de vente ne sont pas illicites a priori : il suffit que les critères retenus ne soient pas appliqués de manière discriminatoire ou disproportionnée. Le promoteur du réseau peut ne retenir que les locaux dont le standing et l'environnement correspondent au prestige de sa marque. La vente dans une galerie marchande attenante à un grand centre commercial ou la proximité d'une zone commerciale de type préfabriqué, excentrée, proposant des produits “bon marché” déprécient le caractère luxueux de parfums normalement commercialisés en réseau. Outre un espace bien distinct et une mise en valeur attractive pour les consommateurs, le promoteur du réseau peut requérir un environnement satisfaisant pour l'image de ses produits. Il peut ainsi réclamer une présentation de ceux-ci aux meilleurs emplacements ou exiger qu'il se dégage des lieux une impression de luxe suffisante et refuser d'agréer les distributeurs dont le point de vente présente un aspect banal, impersonnel, froid et sans attrait ou trop encombré et dévalorisant. Enfin, les autorités de concurrence tant françaises qu'européennes s'accordent pour considérer que le critère de sélection relatif à la compatibilité de l'enseigne avec l'image du produit est restrictif de concurrence lorsque son application aboutit à une exclusion a priori de la distribution des produits en grande surface alors que leur image de luxe n'y est pas dévalorisée. Ce principe posé, le critère relatif à l'enseigne apparaît légitime lorsqu'il concerne des produits pour lesquels le maintien de l'image représente un facteur essentiel de concurrence. Dans ce cas, il vise à assurer que l'enseigne soit compatible avec les principes qui régissent la distribution des produits en cause et à exclure celle dont l'image serait associée à une restriction du service à la clientèle et à l'absence de standing et de recherche dans le décor. Pour ne pas être restrictive, la clause doit être précise et objective. Le critère relatif à l'enseigne doit, tout d'abord, se référer à la seule perception actuelle de l'enseigne par les consommateurs. L'exclusion des grandes surfaces n'est donc pas justifiée lorsqu'elles ont développé de nouveaux procédés de vente pour valoriser le commerce de luxe, a fortiori si elles ont créé des sous-enseignes spécialisées. La perception de l'enseigne par les consommateurs doit ensuite être recherchée et établie avec impartialité. Des éléments objectifs, telles des enquêtes d'opinion, peuvent notamment être utilisés. Enfin, le critère de l'enseigne ne doit pas être utilisé pour exclure systématiquement des magasins pratiquant des prix réduits dès lors qu'ils respectent des conditions de distribution valorisantes pour le produit. Seules les conditions de commercialisation des produits litigieux doivent être prises en considération, indépendamment de la politique de prix habituellement pratiquée par le distributeur.
4° Qualités du distributeur
La sélection du distributeur peut dépendre de sa qualification professionnelle ou de celle de son personnel. Ce critère de nature qualitative est admis par les autorités de concurrence. Les qualités peuvent indifféremment concerner la vente des produits contractuels ou les services qui leur sont attachés, l'installation, la maintenance ou les réparations. Cette compétence est avant tout d'ordre technique pour les produits de haute technicité et de nature commerciale dans le cas des produits de luxe. Dans tous les cas, les éléments pris en considération pour procéder à la sélection sur la base de la qualification professionnelle doivent être précisés. L'entrée ou le maintien dans le réseau de distribution sélective oblige fréquemment le revendeur et son personnel à suivre des stages de formation organisés par le fabricant. L'agrément est parfois même subordonné à la détention d'un diplôme ou d'un titre. La condition doit permettre au distributeur de conseiller la clientèle ou d'assurer le service après-vente et d'effectuer les réparations. La compétence professionnelle du distributeur est appréciée à partir des besoins du consommateur. Cette exigence ne doit donc pas aller au-delà de ce qui est requis par une distribution adéquate des produits. Le critère qui repose sur un ratio chiffre d'affaires/personnes qualifiées disponibles à la vente n'est pas contestable dans la mesure où la disponibilité du conseil est essentielle pour des produits de soins ayant une image de luxe et correspond aux nécessités d'une distribution adéquate de ce type de produits. L'admission dans le réseau peut être soumise à la capacité du distributeur de rendre certains services à la clientèle, dès lors que ce critère est appliqué objectivement. Dans ce cadre, des heures d'ouverture sont parfois imposées aux distributeurs pour assurer la meilleure distribution des produits contractuels. Ces horaires ont notamment été définis par référence “aux heures d'ouverture habituelles” pour ce type de magasin dans la région considérée. En droit européen, il a été jugé qu'un fournisseur pouvait légitimement refuser d'agréer un distributeur qui n'ouvrait son magasin que le samedi matin et de seize à dix-huit heures en semaine. Le choix des revendeurs peut être dicté par la volonté d'organiser un service après-vente efficace. Le distributeur peut être obligé de l'assurer lui-même ou, du moins, de faire appel à un service spécialisé sélectionné par le producteur. Ces obligations constituent le corollaire de l'obligation de la “garantie fabricant” que le distributeur assure auprès des consommateurs qui peut inclure la reprise gratuite des anciens matériels.
