Droit européen de la concurrence
Dans sa Communication du 18 décembre 1978, la Commission définit les accords de sous-traitance comme les contrats “consécutifs ou non à une commande d'un tiers, en vertu desquels une entreprise, le “donneur d'ordre”, charge, suivant ses directives, une autre entreprise, le “sous-traitant”, de la fabrication de produits, de la prestation de services ou de l'exécution de travaux qui sont destinés à être fournis au donneur d'ordre ou exécutés pour son compte”. Les lignes directrices restrictions verticales les définissent comme les accords par lesquels “un donneur d'ordre fournit une technologie ou un équipement à un sous-traitant qui s'engage à fabriquer certains produits (exclusivement) pour le donneur d'ordre sur la base de cette technologie ou de cet équipement”.
Conformément à la communication de 1978, qui demeure applicable, les contrats de sous-traitance en vertu desquels le sous-traitant s'engage à fabriquer certains produits exclusivement pour le donneur d'ordre ne sont généralement pas visés par l'article 101, paragraphe 1, TFUE pour autant que la technologie ou l'équipement considérés soient nécessaires pour mettre le sous-traitant en mesure de fabriquer les produits. Dans ce cas, le sous-traitant accomplit un acte de production pour lequel il n'apparaît pas comme offreur indépendant sur le marché. Néanmoins, d'autres limitations imposées au sous-traitant, telles que l'obligation de ne pas effectuer ou exploiter ses propres travaux de recherche et de développement ou de ne pas produire, en général, pour des tiers, peuvent relever de l'article 101.
Selon les lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, les accords de production peuvent prévoir que la production est assurée par deux ou plusieurs parties, au travers d'une forme de coopération souple telle que la sous-traitance, en vertu de laquelle une partie (le “donneur d'ordre") charge une autre partie (le “sous-traitant") de fabriquer un produit donné. La Commission distingue deux types d'accords de sous-traitance. Les accords de sous-traitance horizontaux sont conclus entre des entreprises qui opèrent sur le même marché de produits, qu'elles soient des concurrents existants ou potentiels, alors que les accords de sous-traitance verticaux sont conclus entre des entreprises qui exercent des activités à différents niveaux du marché.
Les accords de sous-traitance horizontaux comprennent des accords de spécialisation unilatérale et réciproque ainsi que des accords de sous-traitance qui visent à accroître la production. Les accords de spécialisation unilatérale sont des accords conclus entre deux parties présentes sur le ou les mêmes marchés de produits, en vertu desquels l'une des parties accepte de cesser complètement ou partiellement la fabrication de certains produits ou de s'abstenir de fabriquer ces produits et s'engage à les acheter à l'autre partie, qui accepte de les produire et de les lui fournir. Les accords de spécialisation réciproque sont des accords conclus entre deux ou plusieurs parties, présentes sur le ou les mêmes marchés de produits, en vertu desquels deux ou plusieurs parties acceptent, sur une base réciproque, de cesser complètement ou partiellement ou de s'abstenir de fabriquer certains produits, qui ne sont pas les mêmes, et de les acheter aux autres parties, lesquelles s'engagent à fabriquer et à leur fournir ces produits. Dans le cas des accords de sous-traitance qui visent à accroître la production, le donneur d'ordre charge le sous-traitant de fabriquer un produit donné, sans pour autant cesser ou limiter sa propre fabrication du produit concerné. Les accords de sous-traitance horizontaux, quelle que soit leur forme, relèvent des lignes directrices sur les accords de coopération horizontale. Les accords de spécialisation unilatérale et réciproque peuvent bénéficier, sous certaines conditions, de l'application du règlement d'exemption par catégorie en faveur de la spécialisation. En revanche, les accords de sous-traitance verticaux relèvent des lignes directrices restrictions verticales et peuvent bénéficier, sous certaines conditions, de l'application du règlement 330/2010, abrogé et remplacé par le règlement 2022/720, concernant les restrictions verticales ou de la Communication sur la sous-traitance du 18 décembre 1978.
