Droit européen de la concurrence
La Commission module l'amende eu égard au comportement de chaque entreprise. Les lignes directrices du 1er septembre 2006 dressent une liste de circonstances atténuantes en très net recul par rapport à celle contenue dans la précédente communication de 1998.
Alors qu'auparavant, la cessation de l'infraction dès les premières interventions de la Commission justifiait une réduction d'amende, il faut désormais que l'entreprise ait pu raisonnablement douter du caractère infractionnel de son comportement : l'auteur d'une infraction manifeste ou le participant à des pratiques de nature secrète, en particulier les cartels, ne peut plus s'en prévaloir. En outre, il doit exister un lien de causalité entre les interventions de la Commission et la cessation de l'infraction : mettre fin à l'infraction avant même les interventions de la Commission n'entre pas en ligne de compte.
De même, alors que les précédentes lignes directrices retenaient, à titre de circonstance atténuante, l'adoption d'un comportement seulement passif ou suiviste, le texte de 2006 exige, cumulativement, que l'entreprise démontre une “participation substantiellement réduite” à l'entente et une “soustraction à son application”. Elle doit ainsi avoir adopté un comportement concurrentiel sur le marché, que l'inapplication des accords ou les libertés prises avec celui-ci ne suffisent pas à établir, car l'entreprise peut avoir cherché à détourner l'entente à son profit. Il faut que l'entreprise joue réellement un rôle déstabilisateur par rapport à un volet significatif de l'entente.
La coopération effective de l'entreprise avec la Commission, en dehors du champ d'application de la communication sur la clémence et au-delà de ses obligations juridiques de coopérer, peut également justifier une réduction d'amende. Une réduction d'amende ne se justifie donc pas lorsque l'entreprise ne fournit que des informations dont la Commission dispose déjà ou qui ne dépassent pas le cadre de la réponse aux questions posées dans la demande de renseignements. La non-contestation des faits ne constitue plus à elle seule, comme sous l'empire des précédentes lignes directrices, une circonstance atténuante.
Le fait que l'infraction ait été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ou la réglementation de l'État membre constitue également une circonstance atténuante. Il n'est pas nécessaire que le comportement en cause ait été expressément autorisé par la réglementation, mais seulement qu'il ait été encouragé par elle. La seule connaissance du comportement infractionnel par une personne travaillant pour la Commission ne vaut pas autorisation ou encouragement implicite.
Par ailleurs, la Commission n'a pas en principe à tenir compte de la situation financière déficitaire de l'entreprise, mais le point 35 des lignes directrices précise que l'amende pourrait être réduite du fait de l'absence de capacité contributive de l'entreprise, s'il est établi que son infliction mettrait irrémédiablement en danger sa viabilité économique et conduirait à priver ses actifs de toute valeur. Le seul risque de faillite ne suffit pas. L'application du point 35 ne se justifie donc pas lorsque la réduction demandée n'est pas susceptible de diminuer le risque de faillite de l'entreprise et que la poursuite de l'exploitation par d'autres entités est possible.
Le point 37 des lignes directrices réserve à la Commission la faculté de s'écarter de sa méthodologie générale pour la fixation de l'amende, si les particularités d'une affaire le justifient. Tel est le cas lorsqu'une entreprise présente des caractéristiques spéciales qui la distinguent des autres opérateurs en cause, comme le fait de réaliser des marges de profit réduites, de commercialiser un portefeuille très limité de produits ou de ne pas appartenir à un groupe de sociétés.
Revenant sur sa pratique antérieure, la Commission n'accepte plus systématiquement de réduire le montant de l'amende en cas de crise structurelle qui affecte le marché ou au vu d'une situation économique. Selon elle, la plupart des cartels naissant précisément en période de crise, la prise en considération de cette circonstance constituerait un frein à la répression des ententes. De même, l'existence d'une entente sur le marché amont ne saurait justifier la conclusion d'une entente sur le marché aval. La mise en place d'un programme de conformité de la part de l'entreprise poursuivie ne représente plus une circonstance atténuante puisqu'elle n'affecte pas la réalité de l'infraction constatée. Elle ne constitue pas davantage une circonstance aggravante de l'infraction.
Enfin, si dans des affaires concernant des restrictions verticales, la Commission a renoncé à sanctionner les distributeurs agissant sous la contrainte d'un producteur et à l'encontre de leurs propres intérêts économiques par peur de se voir retirer l'exclusivité de la distribution, la solution n'est pas transposable aux restrictions horizontales, qui se déroulent généralement entre entreprises jouant un rôle économique comparable. Dans les relations horizontales, les pressions subies par une entreprise pour participer à une entente ne l'exonèrent pas de sa responsabilité dès lors qu'elle aurait pu les dénoncer à la Commission ou introduire une plainte.
