Consommation
Début du processus et rôle de l'agence de publicité
De la conception d'une publicité à sa diffusion, une multitude d'opérateurs et de contrats sont appelés à intervenir. Le professionnel qui désire assurer la promotion de ses produits ou services - l'annonceur - s'adresse à une agence pour lui commander une publicité, que celle-ci réalise par l'intermédiaire de ses salariés ou en recourant à des auteurs indépendants. Souvent, l'agence, le cas échéant assistée d'un média-planneur, sera chargée de rechercher le support le plus adéquat pour la diffusion du message et parfois même, de le rémunérer. L'achat d'espace sera effectué directement auprès du support ou auprès d'une régie publicitaire mandatée par ce dernier pour commercialiser ses espaces.
Contrat d'entreprise et obligations de l'agence
Les prestations de conseil et de conception des messages publicitaires relèvent du contrat d'entreprise. L'organisation de la campagne publicitaire incombe à l'agence. Selon la nature de son intervention, son obligation sera de résultat ou de moyens. Une obligation de résultat pèse sur l'agence dans sa fonction d'exécution matérielle de la campagne. Ainsi, l'agence qui ne surveille pas le bon fonctionnement des répondeurs mis en place pour la promotion de produits dans le cadre d'une campagne télévisuelle, commet des erreurs d'estimation, ou encore sélectionne des objets publicitaires défectueux, manque à son obligation de résultat. L'agence doit également veiller à la qualité de la composition des documents publicitaires. Toutefois, lorsque le contrat comporte des aléas, l'obligation de l'agence se mue en obligation de moyens. L'agence est seulement tenue de mettre en œuvre tous les soins décrits à l'article 1197 du Code civil lorsqu'elle n'a pas la maîtrise totale de l'opération, ou n'est chargée que d'une commande ponctuelle.
Obligation de Conseil et Responsabilité de l'Agence
L'agence doit donc organiser la campagne avec tout le soin requis, et éviter notamment de donner une image peu attrayante des produits de l'annonceur. En sa qualité de professionnel, l'agence de publicité est tenue d'une obligation de conseil à l'égard de l'annonceur. Sauf si elle a expressément contracté une obligation de résultat, seule une obligation de moyens pèse sur l'agence de publicité quant au succès et à l'impact de la campagne publicitaire qui lui est confiée. Elle ne peut en effet garantir un résultat par nature aléatoire. En l'absence de répercussions positives, il incombe donc à l'annonceur de prouver que l'agence n'a pas mis en oeuvre les moyens adéquats. L'agence qui a correctement exécuté les commandes passées par l'annonceur est exempte de critiques et a droit au paiement de ses prestations, indépendamment de leurs qualités intrinsèques et de la satisfaction qu'elles procurent à son cocontractant. En outre, l'agence peut être dégagée de toute responsabilité ou voir sa faute atténuée lorsque l'annonceur a lui-même commis de graves erreurs de préconisation ou contribué au préjudice allégué en ne diffusant pas la campagne, empêchant ainsi toute mesure de son impact sur les consommateurs.
Droits de propriété intellectuelle et cession des droits
Au titre de son obligation de conseil, l'agence est tenue d'un devoir de vigilance particulière en matière de respect des droits de propriété intellectuelle. La jurisprudence lui impose même un devoir de sécurité juridique à l'égard de l'annonceur. L'agence doit proposer un matériel publicitaire libre de droits ou s'assurer du consentement de l'auteur à la reproduction de son œuvre dans le cas où celle-ci est protégée par des droits de propriété intellectuelle, et vérifier les accroches de la campagne auprès de l'INPI pour s'assurer qu'elles ne sont pas déposées. Elle doit aussi attirer l'attention de l'annonceur, le cas échéant, lorsque la fourniture de la photographie qu'elle lui facture n'inclut pas le droit de cession ou s'enquérir de la régularité de la cession des droits sur les photographies utilisées. L'agence de publicité engage d'autant plus sa responsabilité lorsqu'elle empiète sur les droits d'autrui en connaissance de cause, notamment en présentant, comme étant sa propre création, des illustrations qui reproduisent purement et simplement la campagne d'une autre agence pour un autre produit. L'agence de publicité qui manque à son devoir de conseil peut être appelée en garantie dans le cadre de l'action en contrefaçon intentée contre l'annonceur par le titulaire des droits sur une marque, un brevet, un dessin ou modèle ou encore des droits d'auteur.
Plusieurs textes sont susceptibles de régir la cession à l'annonceur des droits sur la création publicitaire. L'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que “la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée”. Mais la Cour de cassation a précisé que ces dispositions régissent les seuls contrats consentis par l'auteur dans l'exercice de son droit d'exploitation, et non ceux que peuvent conclure le cessionnaire avec des sous-exploitants. Elles sont donc inapplicables dans les rapports de l'agence de publicité, cessionnaire du droit patrimonial de l'auteur, et son client. Puis, dans une autre affaire, la Haute juridiction a clairement limité le champ d'application de l'article L. 131-3 aux contrats de représentation, d'édition et de production dans le domaine audiovisuel.
Modalités de paiement, rupture du contrat et responsabilités
L'article L. 132-31 du Code de la propriété intellectuelle, qui définit le régime du contrat de commande pour la publicité, pose une présomption de cession au producteur des droits d'exploitation de l'œuvre, sauf clause contraire. Le texte exige cependant que le contrat précise la rémunération due pour chaque mode d'exploitation de l'œuvre “en fonction notamment de la zone géographique, de la durée de l'exploitation, de l'importance du tirage et de la nature du support”. L'œuvre doit également avoir une visée publicitaire. En outre, la cession ne peut viser les éléments d'identification de l'entreprise, qui deviennent la propriété de celle-ci. Mais là encore, la Cour de cassation a exclu du champ d'application de l'article L. 132-31 les rapports entre l'agence de publicité et l'annonceur : elle a estimé que la cession à l'annonceur des droits d'exploitation sur des œuvres réalisées par l'auteur missionné par l'agence peut résulter de l'appréciation par le juge de la volonté des parties au regard du droit commun régissant les relations contractuelles, et non de la présomption posée par l'article L. 132-31 du Code de la propriété intellectuelle.
Faute d'applicabilité des textes relatifs à la propriété intellectuelle, la cession des droits d'auteur entre l'agence et l'annonceur peut encore relever des dispositions du contrat-type publié le 19 septembre 1961, qui fixe les usages dans les relations entre annonceurs et agences de publicité. Selon le paragraphe IV de ce texte, “l'exploitation par l'agent pour le compte de l'annonceur de tous ses travaux de création publicitaires tels que graphiques, littéraires ou artistiques ou leur règlement, implique la cession automatique à l'annonceur de tous les droits de reproduction résultant notamment de la propriété littéraire et artistique, tels qu'ils sont définis par la législation en vigueur”. Depuis que la Cour de cassation exclut l'applicabilité de l'article L. 131-3, l'application du contrat-type ne fait plus de doute, sous réserve qu'il y soit fait référence. Si tel n'est pas le cas, les parties peuvent toujours prouver la cession selon les prescriptions des articles 1363 et suivants du Code civil.
Une fois la cession des droits établie, encore faut-il que l'annonceur respecte la durée ou la zone géographique d'exploitation convenue : un usage dépassant le cadre autorisé l'expose à des poursuites pour contrefaçon et au paiement de dommages-intérêts. Il en va notamment ainsi lorsque l'annonceur exploite la création après la rupture des relations avec l'agence, alors que la cession des droits ne couvre que la période contractuelle, ou lorsqu'il utilise les créations publicitaires aux Etats-Unis alors que la cession était, dans l'intention des parties, limitée à l'Europe.
L'annonceur est tenu de régler à l'agence de publicité les prestations effectuées pour son compte, qu'il en soit ou non satisfait. Il ne peut en effet s'opposer au paiement qu'en prouvant que l'agence de publicité a outrepassé ses instructions ou n'a pas respecté le bon à tirer, qui fixe définitivement l'accord des parties sur le contenu et/ou la présentation formelle de la publicité. Dans une telle hypothèse, il peut même demander réparation du préjudice découlant le cas échéant de la non-conformité du texte publié. La rémunération de l'agence prend généralement la forme d'honoraires.
Les modalités de la rupture du contrat entre l'agence et l'annonceur diffèrent selon que celui-ci est à durée indéterminée ou déterminée. Lorsque le contrat est à durée indéterminée, les parties peuvent y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le préavis d'usage prévu par le contrat-type du 19 septembre 1961. Le paragraphe V-4 du contrat-type prévoit qu' “à moins que leur durée n'ait été expressément déterminée ou qu'elles ne concernent l'exécution d'un ouvrage particulier, chacune des parties pourra mettre fin aux conventions conclues entre annonceur et agent de publicité, à charge pour elle, sauf motif grave et légitime, d'en aviser l'autre partie six mois à l'avance par lettre recommandée”. Le bénéfice du préavis suppose la réunion de deux conditions : 1° le contrat doit être à durée indéterminée ; 2° l'usage n'est opposable à l'annonceur que s'il a été informé de son existence. En outre, “pendant le délai de préavis, les relations entre agent et annonceur doivent se poursuivre de façon loyale, sincère et normale”. De fait, l'annonceur ne doit pas passer à un autre opérateur les ordres qui auraient dû être exécutés par l'agence pendant la durée du préavis. Réciproquement, l'agence de publicité doit exécuter avec soin et diligence les ordres de l'annonceur jusqu'à expiration du délai de préavis. La faute grave de l'agence permet toutefois à l'annonceur de se dispenser de tout préavis.
Lorsque le contrat est conclu à durée déterminée, il doit être exécuté jusqu'à son terme, sauf événement de force majeure ou faute grave de l'agence. Dès lors, l'annonceur qui met fin prématurément au contrat le liant à son agence, sans apporter la preuve d'aucun manquement à son obligation de conseil, est tenu d'indemniser cette dernière à hauteur de la rémunération qui lui aurait été normalement versée si le contrat avait été exécuté jusqu'à son terme.
Toutefois, l'agence qui ne peut bénéficier du préavis d'usage peut toujours invoquer le préavis de droit commun conformément aux dispositions de l'article L. 442-1, II (ancien art. L. 442-6, I, 5°) du Code de commerce, qui impose le respect d'un préavis raisonnable en cas de relations commerciales établies.
