Selon la Cour de justice, les intermédiaires commerciaux, et en particulier les agents, ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101, paragraphe 1, TFUE à moins qu'ils n'agissent en toute indépendance. Un agent automobile qui assume des risques substantiels indissociables de cette activité est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence au même titre que l'exploitant d'une station-service, autonome par rapport à son fournisseur s'il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commerciaux concernant la vente des carburants. De même, l'intermédiaire qui, parallèlement aux activités exercées pour le compte de son mandant, se livre, en tant que négociant indépendant, à des transactions d'une ampleur considérable sur le marché du produit ou du service en cause, ne forme pas une unité économique avec son mandant. Cependant, l'exercice d'une double représentation par un agent ne suffit pas à remettre en cause l'unité économique qu'il constitue avec l'un de ses mandants, lorsqu'il ne se livre pas personnellement à des transactions considérables sur le marché concerné en qualité de négociant indépendant. Par ailleurs, l'agent qui ne supporte pas les risques associés au défaut de livraison, aux livraisons défectueuses ou à l'insolvabilité des clients, ne finance pas les stocks et n'engage pas d'investissements spécifiques, même s'il assume certains frais accessoires, négligeables ou limités, forme une unité avec son mandant.
Dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales, la Commission déclare l'article 101, paragraphe 1, inapplicable aux contrats d'agence par lesquels l'agent n’agit pas en tant qu’opérateur économique indépendant, c'est-à-dire lorsqu'il “ne supporte aucun risque financier ou commercial important en rapport avec les contrats qu’il conclut ou négocie au nom du commettant”. Lorsqu'en revanche, l'agent assume le risque commercial et financier lié aux activités pour lesquelles le commettant l'a désigné, l'article 101 trouve à s'appliquer.
Les lignes directrices énumèrent trois types de risques financiers ou commerciaux que l'agent ne doit pas supporter ou seulement dans une mesure négligeable pour que sa relation avec le commettant échappe à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE : (i) les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks ; (ii) les risques liés aux investissements propres au marché, c'est-à-dire aux investissements, généralement irrécupérables, nécessaires pour que l’agent puisse conclure et/ou négocier un type de contrat spécifique ; (iii) les risques liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l’agent, dans le cadre de la relation d’agence, de se charger de ces activités non pour son compte en tant qu’agent, mais à ses propres risques.
Plus spécifiquement, l'agent ne doit pas :
- acquérir la propriété des biens achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ou fournir lui-même les services achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ;
- contribuer aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens ;
- tenir, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment, supporter le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks. Il doit être en mesure de retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins qu’il n’ait commis une faute ;
- assumer la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf s’il a commis une faute ;
- assumer de responsabilité vis-à-vis des clients ou d’autres tiers pour les pertes ou dommages résultant de la fourniture des biens ou des services contractuels, sauf s'il commis une faute ;
- être tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, y compris en contribuant au budget publicitaire du commettant ou aux activités publicitaires ou promotionnelles spécifiquement liées aux biens ou services contractuels, sauf si ces coûts sont intégralement remboursés par le commettant ;
- réaliser des investissements propres au marché dans des équipements, des locaux, la formation du personnel ou la publicité, à moins que ces coûts lui soient intégralement remboursés par le commettant ;
- se charger d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant dans le cadre de la relation d’agence, comme la livraison des biens, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.
La Commission autorise un cumul des fonctions d'agent et de distributeur indépendant pour le compte du même mandant. Dans pareille hypothèse, le contrat d'agence doit, pour échapper à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, remplir quatre conditions :
- il doit avoir été conclu librement par le distributeur indépendant ;
- l'activité de distributeur indépendant ne doit pas avoir été imposée directement ou indirectement à l'agent ;
- les activités et risques couverts par le contrat d’agence doivent être effectivement distingués ;
- tous les risques pertinents liés à la vente des biens ou des services couverts par le contrat d’agence, y compris les investissements propres au marché, doivent être supportés par le commettant.
Les lignes directrices soulignent le risque que les consignes de prix du commettant dans le cadre du contrat d'agence remettent en cause son indépendance de décision dans son activité de distribution et que la distinction des coûts des investissements engagés pour ces deux activités s'avère complexe, surtout lorsque le cumul des activités est pratiqué sur le même marché.
Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être tenu compte pour déterminer si l'agent assume un risque financier ou commercial.
Lorsque le commettant assume la charge des risques commerciaux et financiers liés à la vente et à l’achat des biens ou des services contractuels, l'agent est réputé faire partie intégrante des activités du commettant. En conséquence, le contrat d'agence ne sera pas soumis aux dispositions de l'article 101, paragraphe 1, TFUE. Le commettant peut déterminer les limitations quant au territoire sur lequel ou aux clients auxquels l’agent peut vendre les biens ou services contractuels ainsi que les prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou acheter ces biens ou services.
L'article 101, paragraphe 1, TFUE, peut cependant s'appliquer à certaines clauses dans les relations entre l'agent et son commettant. En effet, des clauses de monomarquisme et de non-concurrence après l’expiration de l’accord, qui concernent la concurrence intermarques, peuvent restreindre la concurrence au sens de ce texte si, isolément ou par des effets cumulatifs, elles entraînent un effet de verrouillage du marché en cause sur lequel les biens ou services contractuels se vendent ou s’achètent. Par ailleurs, même si le commettant assume tous les risques, le contrat d'agence peut receler un risque de collusion, notamment lorsqu'un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d'autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s'entendre sur une stratégie commerciale ou s'échanger des informations sensibles sur le marché.
