Notification préalable

Les concentrations doivent être notifiées à l'Autorité de la concurrence avant leur réalisation (C. com., art. L. 430-3). La notification, obligatoire, doit intervenir lorsque la ou les parties concernées peuvent présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l'instruction du dossier. Le texte donne une liste non limitative d'exemples : conclusion d'un accord de principe, signature d'une lettre d'intention, annonce d'une offre publique. Le renvoi par la Commission vaut notification. L'obligation de notifier incombe aux acquéreurs, ou, dans le cas d'une fusion ou création d'entreprise commune, doit être conjointe. La réception de la notification est publiée dans un communiqué par l'Autorité de la concurrence, et un exemplaire du dossier est adressé au ministre de l'Économie.

La pratique de la prénotification a été institutionnalisée par la Direction générale de la concurrence, de la Consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) qui a adopté, conjointement avec les autorités allemandes et anglaises, un formulaire de prénotification informelle comportant une description de l'opération et des entreprises qui y sont parties ainsi que des marchés de produits ou services concernés. La prénotification, qui est facultative, a pour objet d'apprécier l'acceptabilité du projet de concentration par les autorités de contrôle, de vérifier la nécessité d'une notification, ou de préciser son contenu. L'ensemble de cette phase est confidentielle. L'Autorité souhaite favoriser le recours à la “prénotification”, dès lors qu'une prise de contact avant la notification permet de minimiser le risque d'incomplétude lorsque le dossier est notifié formellement et d'accélérer l'examen de l'opération par l'Autorité. Les lignes directrices prévoient que pour engager cette phase informelle, les parties envoient la présentation du projet de concentration à l'Autorité qui, dans les cinq jours ouvrés suivant cet envoi, leur communiquera le nom du ou des rapporteurs chargés de l'examen de la notification.

Le contenu du dossier de notification est, comme sous l'empire du droit antérieur, renvoyé à la partie réglementaire du Code de commerce (art. R. 430-2, annexes 4-3 à 4-5 du Livre IV du Code de commerce). À l'instar du droit européen, le dossier de notification doit comprendre une description de l'opération, une présentation des entreprises concernées et des groupes auxquels elles appartiennent, une description sommaire de chaque marché concerné (délimitation, part de marché des parties à l'acte), une description détaillée de chaque marché affecté et une déclaration d'exactitude et de complétude. La notification complète fait l'objet d'un accusé de réception. Dans l'hypothèse où la Commission décide de renvoyer aux autorités françaises tout ou partie d'une concentration de dimension européenne, le Code de commerce indique que les parties communiqueront le dossier de notification présenté précédemment à l'autorité européenne (art. R. 430-3).

La pratique a montré qu'il était très difficile de décrire une opération de concentration en suivant l'ordre préconisé par le texte. Aussi, les entreprises ont-elles pris l'habitude, notamment dans le cadre des entretiens informels de présentation de leur opération, de fournir à l'autorité de contrôle une note de présentation synthétique des entreprises parties à l'opération, des marchés concernés et des effets attendus sur la concurrence. Par ailleurs, la masse des informations à fournir est trop importante et insuffisamment encadrée : l'entreprise notifiante court toujours le risque de voir son dossier de notification considéré comme incomplet, ce qui repousse d'autant le délai imparti à l'Autorité de la concurrence pour faire connaître sa position quant à l'opération notifiée. Un dossier simplifié peut néanmoins être déposé pour les opérations qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence.

La prescription quinquennale de l'article L. 462-7 du Code de commerce est applicable aux faits relevant de l'article L. 430-8, I. Selon l'Autorité de la concurrence, la réalisation d'une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente soumise au régime des infractions continues : la prescription commence à courir le jour où le changement de contrôle se matérialise. Lorsque l'opération a été réalisée sans notification préalable, l'Autorité de la concurrence dispose, aux termes de l'article L. 430-8, du pouvoir d'enjoindre, sous astreinte, aux parties de notifier, à moins de revenir à l'état antérieur. Conformément à l'article L. 464-2, l'astreinte ne peut excéder 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date fixée. La procédure d'examen reprend alors dans les conditions fixées par les articles L. 430-5 à L. 430-7.

Le défaut de notification peut, en outre, être sanctionné par une amende pouvant s'élever à 5 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise. Pour les personnes physiques, le montant maximum est de 1,5 million d'euro. La sanction est prononcée à l'encontre du débiteur de l'obligation de notification. Le manquement à l'obligation de notification constitue, selon le Conseil d'État, en tant que tel, et quelle que soit l'importance des effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur le ou les marchés concernés, un manquement grave, car il fait obstacle au contrôle de l'Autorité de la concurrence. L'Autorité n'en tient pas moins compte des circonstances concrètes propres au cas d'espèce, qu'elles soient aggravantes ou atténuantes, et notamment du caractère plus ou moins évident de la contrôlabilité de l'opération, de la taille de l'entreprise et des moyens, notamment juridiques, dont celle-ci dispose, ou de l'éventuelle volonté délibérée de ses responsables de contourner l'obligation légale de notification, en particulier lorsque l'opération est susceptible de porter une atteinte substantielle à la concurrence.

En cas d'omission ou de déclaration inexacte dans une notification, la sanction pécuniaire est la même. Elle peut s'accompagner du retrait de la décision ; les parties doivent alors procéder à une nouvelle notification dans un délai d'un mois à compter de cette décision, à moins de revenir à l'état antérieur. Enfin, une sanction pécuniaire peut également être infligée aux personnes ayant réalisé l'opération notifiée sans attendre la décision de l'Autorité de la concurrence.