Publicité, jurisprudences et législation

Publicité comparative

La publicité comparative est une technique publicitaire qui consiste à présenter les caractéristiques d'un produit, ou certaines d'entre elles, en parallèle de celles d'un produit concurrent dans l'objectif de mettre en évidence un avantage concurrentiel. Diffusée par des professionnels soucieux d'assurer la promotion de leurs produits et services, la publicité comparative se distingue des essais comparatifs, le plus souvent réalisés par des associations de consommateurs ou des journaux indépendants, qui relèvent de l'information journalistique.

Sans être expressément interdite, la publicité comparative a longtemps été condamnée par la jurisprudence qui y voyait un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale, ou la sanctionnait au titre du délit d'usage de marque sans l'autorisation du titulaire, indépendamment de toute discussion sur la véracité des allégations. Les juges ont progressivement assoupli leur position jusqu'à admettre la licéité de la publicité comparative à condition qu'elle ne soit pas trompeuse, qu'elle se limite à une comparaison de prix, que la comparaison porte sur des produits identiques offerts aux mêmes conditions de vente et que les conditions de comparaison ne soient pas sujettes à contestation. Tirant les conséquences de cette évolution, la loi 92-60 du 18 janvier 1992 a autorisé la publicité comparative en la soumettant toutefois à de strictes conditions.

A l'échelle européenne, la publicité comparative a été réglementée par la directive 97/55 du 6 octobre 1997, qui modifiait la directive 84/450 du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse en vue d'y inclure des dispositions spécifiques. Le texte a harmonisé les règles de la publicité comparative en Europe afin d'empêcher que son développement ne soit entravé par des réglementations nationales trop strictes. Les autorités européennes se montrent en effet favorables à la publicité comparative qu'elles perçoivent comme un moyen de stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et services, dans l'intérêt des consommateurs, et d'assurer le bon fonctionnement du marché intérieur. C'est la raison pour laquelle la directive a réalisé une harmonisation maximale et s'est opposée à l'application de dispositions nationales plus strictes en matière de protection du destinataire de la publicité en ce qui concerne tant la forme que le contenu de la comparaison.

La directive de 1997 a été transposée par l'ordonnance 2001-747 du 23 août 2001. Le texte a défini la publicité comparative comme “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. Le champ d'application de la publicité comparative a ainsi été étendu aux annonces permettant l'identification, même implicite, d'un concurrent ou de ses biens et services. Le législateur a également dû modifier les conditions dans lesquelles la comparaison pouvait être effectuée. Sous l'empire de la loi de 1992, la comparaison devait se limiter à des produits strictement identiques. Selon la nouvelle rédaction de l'actuel article L. 122-1, la comparaison peut porter sur des biens ou services “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif”, et le message ne doit pas être trompeur ou de nature à induire en erreur mais comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie. Elle doit enfin être exempte de dénigrement ou de parasitisme. Le législateur français a aussi dû renoncer à l'obligation imposée à l'annonceur de communiquer, avant toute diffusion, une annonce comparative aux concurrents concernés par celle-ci. En revanche, l'annonceur doit être en mesure d'apporter dans un bref délai, la preuve de l'exactitude matérielle des termes de la publicité comparative.

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Publicité télévisée

La publicité télévisée représente la forme la plus répandue de publicité audiovisuelle. L'article 1er, paragraphe 1, i) de la directive 2010/13, modifiée par la directive 2018/1808 sur les services de médias audiovisuels, dite SMA, la définit comme “toute forme de message télévisé, que ce soit moyennant paiement ou autre contrepartie, ou de diffusion à des fins d'autopromotion par une entreprise publique ou privée ou une personne physique dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou d'une profession dans le but de promouvoir la fourniture, moyennant paiement, de biens ou de services, y compris de biens immeubles, de droits et d'obligations”. Selon la Cour de justice, une publicité télévisée indirecte résultant de panneaux visibles à l'écran lors de la retransmission de manifestations sportives ne constitue pas une publicité télévisée. En revanche, la notion de publicité télévisée s'applique à une émission au cours de laquelle est offerte aux téléspectateurs la possibilité de participer à un jeu doté d'un prix en composant immédiatement un numéro de téléphone et donc moyennant paiement, dès lors qu'en raison de la finalité et du contenu de ce jeu, ainsi que des conditions dans lesquelles sont présentés les prix à gagner, celui-ci consiste en un message visant à inciter les téléspectateurs à acquérir les biens et les services présentés comme prix à gagner.

Le droit français définit la publicité télévisée en des termes similaires à ceux retenus par la directive 2010/13 modifiée par la directive 2018/1808, comme “toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privée (Art. 2, D. 92-280)”. La publicité télévisée relève principalement des dispositions de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, qui pose le principe de la liberté de la communication au public par voie électronique, et du décret 92-280 qui transpose, pour les services de télévision, l'ensemble des prescriptions européennes. Ainsi que le permet la directive 2010/13, les règles nationales sont plus strictes que celles adoptées au niveau européen. La publicité est contrôlée en amont par l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) qui élabore les règles de déontologie publicitaire et rend un avis sur les messages publicitaires télévisés qui lui sont obligatoirement soumis pour visionnage, préalablement à leur diffusion. En aval, c'est le Conseil supérieur de l'Audiovisuel (CSA), devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), autorité administrative indépendante dotée d'un pouvoir de sanction, qui est chargée de s'assurer du respect, par les services de communication audiovisuelle, des principes déontologiques fondamentaux et des règles relatives au nombre et à la durée des écrans publicitaires, dans les conventions conclues avec les opérateurs privés, ainsi que dans le cahier des charges des opérateurs publics. A l'issue de l'adoption de l'ordonnance 2020-1642 portant transposition de la directive SMA du 21 décembre 2020, les services des plateformes de partage de vidéos font désormais partie des services de communication audiovisuelle définis à l'article 2 de la loi 86-1067. A ce titre, les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relèvent donc du contrôle de l'Arcom, chargée en outre de veiller au respect par les opérateurs de plateforme en ligne des dispositions applicables en matière de lutte contre chargée en outre de veiller au respect par les opérateurs de plateformes en ligne des dispositions applicables en matière de lutte contre les contenus haineux.

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Publicité audiovisuelle

La diffusion de la publicité audiovisuelle en Europe est principalement régie par la directive 2010/13 du 10 mars 2010, dite directive “Services de médias audiovisuels” (SMA), qui couvre exclusivement les services de médias audiovisuels, qu'il s'agisse de radiodiffusion télévisuelle ou d'un service de médias audiovisuels à la demande ou encore d'une communication commerciale audiovisuelle, quelle que soit sa forme (publicité télévisée, parrainage, placement de produit, téléachat, autopromotion). En 2018, la directive SMA a fait l'objet d'une révision pour tenir compte de l'apparition de nouveaux types de contenus audiovisuels, de changements d'habitude de visionnage, surtout des jeunes générations, et de l'apparition de nouveaux acteurs dans le secteur, tels que les plateformes de partage de vidéos. La directive qui, a pour objectif de favoriser la libre circulation des émissions de télévision au sein de l'Union, prévoit que chaque État membre contrôle le respect, par les fournisseurs de services de média relevant de sa compétence, des règles qui leur sont applicables : dès lors que les programmes télévisés et les publicités qui les accompagnent respectent les normes minimales fixées par la directive, ils doivent être reçus dans tous les États membres sans condition ou contrôle supplémentaires.

Il n'existe pas de définition générale de la publicité audiovisuelle, ni en droit européen, ni en droit français. La directive 2010/13, comme le décret 92-280, ne définissent que la publicité télévisée qui représente la forme la plus répandue de publicité audiovisuelle.

En application du droit européen comme du droit interne, certains produits ou services (cigarettes et produits du tabac ; cigarettes électroniques et flacons de recharge ; médicaments et traitements médicaux disponibles uniquement sur ordonnance ; boissons alcooliques, si la publicité est à destination des mineurs ou lorsqu'elle encourage une Consommation immodérée de ces boissons) ne peuvent faire l'objet d'une communication commerciale audiovisuelle, le plus souvent pour des raisons de protection de la santé publique. Le droit français prévoit les mêmes interdictions, très rigoureusement encadrées, auxquelles vient s'ajouter une prohibition partielle de la publicité en faveur des armes à feu. Un certain nombre de règles déontologiques fondées sur des exigences éthiques élémentaires, telles que ne pas porter atteinte à la dignité humaine ou encore encourager des comportements préjudiciables à la santé ou à la sécurité, régissent le contenu de la publicité audiovisuelle. Lorsqu'une publicité vise des téléspectateurs mineurs, des exigences supplémentaires doivent être respectées, comme celle de ne pas leur causer un préjudice en les incitant directement à l'achat ou à la location d'un produit ou d'un service en exploitant leur inexpérience ou leur crédulité. En outre, les communications commerciales audiovisuelles doivent être clairement distinguées du programme et doivent être annoncées comme telles afin de ne pas tromper le consommateur sur la nature des informations qu'il reçoit.
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Publicité sur internet

Il existe, selon la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), trois types de publicités en ligne : i) la “publicité personnelle”, dite aussi “publicité personnalisée”, qui est choisie en fonction des caractéristiques connues (âge, sexe, coordonnées, etc.) de l'internaute qu'il a lui-même renseignées, par exemple en s'inscrivant à un service ; ii) la “publicité contextuelle” - censée refléter les intérêts de l'internaute - qui est choisie en fonction du contenu éditorial des pages dans lesquelles elle s'insère ou des mots-clés saisis, s'il s'agit d'un moteur de recherche ; et iii) la “publicité comportementale”, qui procède de l'étude du comportement de l'internaute sur la durée : en fonction des pages consultées, des sites visités, des préférences exprimées sur les réseaux sociaux ou des requêtes formulées sur les moteurs de recherche, des publicités adaptées à son profil sont proposées à l'internaute.

La publicité en ligne est régie au niveau européen par la directive 2000/31 du 8 juin 2000, dite directive Commerce électronique, qui a pour objectif de créer un cadre juridique pour assurer la libre circulation des services de la société de l'information entre les États membres. Le texte prévoit que la législation de l'État membre où ils sont établis est applicable aux prestataires de services de la société de l'information, sachant qu'un prestataire a pour lieu d'établissement l'endroit où il exerce d'une manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable pour une durée indéterminée. Les services en ligne ne sont pas soumis à autorisation préalable, à moins qu'il ne s'agisse d'une activité réglementée comme l'activité bancaire. Les prestataires de services en ligne doivent rendre accessibles, facilement, directement et en permanence, les informations de base concernant leurs activités. La conclusion des contrats électroniques est autorisée (art. 9), à condition toutefois de respecter des obligations d'information (art. 10). Le texte règle in fine la question de la responsabilité des intermédiaires, notamment des fournisseurs d'hébergement, en exonérant ceux dont le rôle est simplement passif, tout en permettant aux États membres de prévoir l'obligation, pour les fournisseurs d'hébergement, de communiquer aux autorités compétentes les informations permettant d'identifier les propriétaires des pages hébergées (art. 12 et s.).

En droit interne, la publicité sur Internet relève de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) qui transpose la directive 2000/31 et la directive 2002/58 du 12 juillet 2002 relative à la protection des données personnelles dans le secteur des communications électroniques. Les annonceurs français doivent par ailleurs se conformer aux règles déontologiques émises par l'Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP), ainsi qu'aux chartes émanant d'associations professionnelles, telle que l'Union française du marketing direct et digital (UFMD). En application de l'article 6 de la directive 2000/31 et de l'article 20 de la loi LCEN, les communications commerciales qui font partie d'un service de la société de l'information ou qui constituent un tel service, doivent respecter les conditions suivantes : i) la publicité doit être clairement identifiable comme telle ; ii) l'annonceur doit être clairement identifiable ; iii) les offres promotionnelles (rabais, primes, cadeaux) doivent être clairement identifiables comme telles et les conditions pour en bénéficier aisément accessibles et présentées de manière précise et non équivoque ; iv) les concours ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme tels et les conditions pour y participer facilement accessibles et présentées de manière précise et non équivoque.

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