Le principe de liberté de la preuve pour établir l'infraction à l'article 101 TFUE permet à la Commission, sur qui pèse la charge de la preuve, de choisir le mode d'administration de la preuve qui lui semble le plus approprié.
Les preuves documentaires constituent le mode de preuve privilégié des autorités de concurrence. Aussi, selon une jurisprudence constante, aucune preuve de l'absence d'autre justification n'est-elle nécessaire pour constater une entente lorsque sa révélation ne procède pas d'un parallélisme de comportement mais de preuves documentaires établissant un accord de volontés. Aucun principe du droit de l'Union ne s'oppose à ce que la Commission se fonde, pour conclure à l'existence d'une infraction à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, sur une seule pièce, pourvu que la valeur probante de celle-ci ne fasse pas de doute et qu'elle établisse à elle seule de manière certaine l'existence de l'infraction. La preuve peut résulter de documents - télex, télécopies, notes internes, comptes-rendus de réunions ou de correspondances écrites ou électroniques échangées entre les entreprises. Néanmoins, le principe de la présomption d'innocence s'oppose à ce que le seul envoi d'un message électronique, support de la pratique concertée, suffise à établir la preuve que ses destinataires ont nécessairement eu connaissance de son contenu.
Selon les règles générales en matière de preuve, la crédibilité et, partant, la valeur probante d'un document dépend de son origine, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et de son contenu. La valeur probante d'un document sera d'autant plus élevée qu'il aura été rédigé par un témoin direct des faits et sera contemporain de ceux-ci. Des notes prises au cours d'une réunion anticoncurrentielle par l'un des participants présenteront une valeur probante très élevée et n'auront pas à être corroborées par d'autres pièces même si elles émanent d'un demandeur de clémence, tandis que des comptes-rendus rédigés peu de temps après la réunion sur le fondement d'informations obtenues d'un participant, par une personne qui n'y était pas présente, revêtiront une valeur probante moindre. Des courriels échangés entre les participants à une réunion, qui reprennent les notes prises à cette occasion, présentent également une valeur probante très élevée. La valeur probante d'un document ne peut être remise en cause du fait que son origine est inconnue, ni qu'il n'a pas été trouvé dans les locaux de la requérante mais dans ceux d'autres entreprises incriminées, ni qu'il a déjà été utilisé dans une première affaire, ni même qu'il aurait été fourni à la Commission à la suite d'une demande de renseignements et non de manière spontanée. De même, des déclarations contraires faites après la communication des griefs, à l'appui d'une demande de clémence ou au cours de la procédure administrative, ne remettent pas en cause la crédibilité de données contemporaines de l'entente, relatées par des comptes rendus de réunions rédigés par des participants, corroborés par les déclarations d'autres demandeurs de clémence. Si une note manuscrite qui n'est pas individualisée et ne permet pas d'identifier une réunion particulière ne peut établir, à elle seule, la concertation, le fait qu'une entreprise ne soit pas mentionnée dans un document n'empêche pas de prouver sa participation à une entente dès lors que celle-ci est établie par d'autres documents. A l'inverse, la seule mention d'une entreprise dans les notes prises par un tiers au cours d'une réunion anticoncurrentielle ne suffit pas à en faire une participante à l'infraction. Par ailleurs, la Commission peut, pour établir la participation d'une entreprise à une concertation, tenir compte de documents remis par cette dernière dans le cadre de sa demande de clémence, bien que le point 26, paragraphe 6, de la communication sur la clémence protège en principe de telles communications, lorsque les preuves en cause ne lui ont pas permis de constater des éléments de fait supplémentaires renforçant la gravité ou la durée de l'infraction.
A défaut de preuves documentaires, ce qui est fréquent dans le cas des cartels secrets, l'existence de l'infraction peut être établie à partir d'un faisceau d'indices sérieux, précis et concordants, quelle que soit la valeur de chacun pris isolément. La preuve de la concertation peut être apportée par des conversations téléphoniques, des témoignages ou les déclarations faites par les entreprises elles-mêmes. Dans cette hypothèse, la jurisprudence accorde une valeur probante particulièrement élevée à celles qui, cumulativement : i) sont fiables, ii), sont faites au nom d'une entreprise, iii) proviennent d'une personne tenue de l'obligation professionnelle d'agir dans l'intérêt de cette entreprise, iv) vont à l'encontre des intérêts du déclarant, v) proviennent d'un témoin direct des circonstances qu'elles rapportent et, iv) ont été fournies par écrit, de manière délibérée et après mûre réflexion. Si selon le juge, une certaine méfiance est de mise à l'égard de dépositions volontaires des principaux participants à une entente illicite, étant donné la possibilité que ces derniers minimisent l'importance de leur contribution à l'infraction et maximisent celle des autres, le fait d'introduire une demande de clémence ne crée pas nécessairement une incitation à présenter des éléments de preuve déformés. En effet, toute tentative d'induire la Commission en erreur pourrait remettre en cause la sincérité ainsi que la qualité de la coopération apportée par le demandeur et affecter l'issue de la demande. Le fait que la Commission considère ultérieurement que le demandeur de clémence ne mérite pas la réduction maximale du montant de l'amende ne signifie pas que les preuves qu'il a fournies ne sont pas fiables, mais seulement qu'elles ne lui ont pas apporté une valeur ajoutée significative par rapport à d'autres déjà en sa possession. De même, le fait que cette entreprise ait remis à la Commission de nouveaux documents à un stade très avancé de la procédure administrative ne constitue ni un indice ni une preuve de leur absence d'authenticité, mais témoigne au contraire de sa coopération tout au long de la procédure. La crédibilité des pièces et déclarations fournies par une entreprise dans le cadre d'une demande de clémence n'est pas davantage remise en cause par le fait que celle-ci soit présentée après l'échec d'une procédure de transaction. Lorsqu'elles sont contestées par plusieurs entreprises, il peut néanmoins être tenu compte des déclarations d'un demandeur de clémence, à la condition qu'elles soient corroborées par d'autres éléments. La corroboration peut notamment être apportée par les déclarations d'autres entreprises effectuées dans le cadre de leur propre demande de clémence. Le juge de l'Union ne peut exiger qu'un élément de preuve uniquement utilisé pour en corroborer un autre présente les mêmes qualités qu'un élément qui se suffirait à lui-même.
