Droit européen de la concurrence
L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.
Les autorités de la concurrence retiennent deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence : l'abus de structure ou d'exclusion et l'abus de comportement ou d'exploitation.
Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs qu'il produit sur le marché.
En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement).
Pour être prohibée, il n'est pas nécessaire que l'entrave à la concurrence soit créée directement ou uniquement par le comportement abusif. Un abus peut également être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise est en position dominante. La tentative est prohibée au même titre que l'acte.
Lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles. Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes. L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire ou qu'il entraîne des gains d'efficacité de nature à compenser ses effets restrictifs. Elle doit dans ce cas établir quatre conditions cumulatives :
- les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;
- il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
- les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
- le comportement concerné n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle."
