Droit européen de la concurrence
Le règlement 1/2003, qui accroît l'implication des autorités nationales dans l'application des règles européennes de concurrence, n'en donne aucune définition. L'article 5 du texte précise uniquement leurs compétences. Cette absence de définition légale s'explique par la diversité des situations au sein de l'Union européenne. Certains États membres ont opté pour un seul organe qui instruit les affaires et adopte tous les types de décisions ; d'autres ont réparti les rôles entre deux organismes, l'un chargé d'instruire l'affaire, l'autre - souvent un collège - de statuer. Enfin, les décisions d'interdiction et/ou les décisions infligeant une amende ne peuvent, dans certains États membres, être prises que par une juridiction ; dans ce cas, une autre autorité de concurrence fait office de procureur et porte l'affaire devant cette juridiction.
Pour combler cette lacune, la Cour de justice a dit pour droit que la notion d'"autorités des États membres" désigne soit les autorités administratives chargées d'appliquer la législation nationale sur la concurrence sous le contrôle de légalité exercé par les juridictions compétentes, soit les juridictions auxquelles la même mission a été spécialement confiée, à l'exception des juridictions pénales ayant pour rôle d'assurer la répression des infractions à la loi.
Plus récemment, la directive 2019/1, dite “ECN+” est venue apporter une définition légale de l'autorité nationale de concurrence (ANC), présentée comme “une autorité compétente pour appliquer les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, désignée par un État membre en vertu de l'article 35 du règlement (CE) n° 1/2003” et indiquer que “les États membres peuvent désigner une ou plusieurs autorités de concurrence administratives (autorités nationales de concurrence administratives) et une ou plusieurs autorités judiciaires (autorités nationales de concurrence judiciaires)”.
Les ANC font partie avec la Commission du réseau d'autorités mis en place par le règlement 1/2003. Ce réseau (Réseau européen de la concurrence - REC - ou European Competition Network - ECN -) auquel est confié l'application du droit européen de la concurrence doit permettre une collaboration étroite entre les autorités des États membres et la Commission (Règl. 1-2003, art. 11). Cette collaboration se traduit de différentes manières. La Commission ou les autorités nationales, qui mettent en œuvre une procédure de concurrence en application des articles 101 ou 102 TFUE doivent se communiquer les informations relatives à l'affaire dont elles sont saisies, la Commission devant, quant à elle, transmettre aux ANC une copie des pièces les plus importantes. Les autorités peuvent consulter la Commission pour connaître son interprétation. Lorsque la Commission ouvre une procédure en vue de l'adoption d'une décision de constatation et cessation d'infraction, de mesures provisoires ou d'acceptation d'engagements, les ANC sont dessaisies. Parallèlement, si une ANC est déjà saisie d'une affaire, la Commission doit la consulter avant d'ouvrir une procédure. La communication relative à la coopération au sein du réseau d'autorités de concurrence précise les règles d'attribution des affaires, ainsi que les mécanismes de coopération et d'assistance.
Les ANC doivent, en vertu du principe de primauté, appliquer les règles de concurrence européennes, qui sont d'effet direct. L'article 3 du règlement 1/2003 consacre l'obligation pour les autorités des États membres d'appliquer le droit européen, lorsqu'elles appliquent des règles nationales de concurrence, aux accords et aux pratiques qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. La nécessité d'assurer des conditions de concurrence homogènes au sein du marché intérieur exclut qu'une pratique puisse être interdite en application du droit national si elle ne l'est pas par le droit européen. Les ANC doivent respecter cette règle de convergence : elles ne peuvent prendre de décisions en matière d'ententes ou d'abus de position dominante allant à l'encontre d'une décision de la Commission (Règl. 1/2003, art. 16). Agissant d'office ou saisies d'une plainte, elles peuvent (i) ordonner la cessation d'une infraction ; (ii) ordonner des mesures provisoires ; (iii) accepter des engagements ; (iv) infliger des amendes, astreintes ou toute autre sanction prévue par leur droit national. L'application du droit européen doit se faire en étroite collaboration avec la Commission. L'article 11 du règlement définit les modalités de cette collaboration. L'autorité nationale est tenue de surseoir à statuer en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission.
Dans le cadre du règlement 1/2003, deux situations doivent être distinguées. Si la Commission est la première autorité à engager une procédure en vue de prendre une décision en application du règlement, les ANC ne peuvent plus en connaître. Si une autorité ou plusieurs ANC ont informé le réseau qu'elles sont saisies d'une affaire, la Commission peut ouvrir une procédure provoquant le dessaisissement, après avoir consulté les autorités concernées, dans le délai de deux mois prévu pour procéder à l'attribution initiale. À l'issue de l'attribution, la Commission ne peut engager de procédure sur le fondement de l'article 11, paragraphe 6, que (i) si les membres du réseau envisagent des décisions contradictoires ; (ii) si la décision envisagée est manifestement contraire à une jurisprudence constante ; (iii) si la durée de la procédure est excessive ; (iv) si une décision de la Commission s'avère nécessaire pour développer la politique européenne de la concurrence ; ou (v) si la ou les autorités nationales concernées ne s'y opposent pas.
La directive 2019/1, dite “ECN+”, adoptée le 11 décembre 2018, se donne pour objectif de garantir que les ANC disposent des garanties d'indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d'amendes nécessaires à l'application effective des articles 101 et 102 TFUE. Il s'agit d'éviter que la concurrence dans le marché intérieur soit faussée et les entreprises désavantagées par des législations et des mesures nationales qui empêchent les ANC de mettre efficacement en oeuvre les règles de concurrence. La directive harmonise donc les législations des Etats membres, dans les hypothèses où les ANC appliquent les articles 101 et 102 TFUE parallèlement aux dispositions de leur droit national de la concurrence.
Le texte institue un socle procédural commun à l'ensemble des ANC qui vise à améliorer l'efficacité des procédures d'application des articles 101 et 102. Pour l'essentiel, il étend aux ANC les règles procédurales qui s'imposent à la Commission en vertu du règlement 1/2003 et de ses textes d'application, ainsi que les interprétations jurisprudentielles de la Cour de justice, notamment en ce qui concerne la définition de l'entreprise (imputation à la société mère du comportement infractionnel de sa filiale et recherche de l'entité assurant la continuité économique de l'entreprise en cas de restructuration). La directive garantit ainsi aux entreprises l'application des droits généraux de l'Union et de la Charte des droits fondamentaux par les ANC, qui seront tenues au respect des droits de la défense, notamment le droit d'être entendu et le droit à un recours effectif, de conclure la procédure dans un délai raisonnable et de ne pas prendre une décision avant l'envoi d'une communication des griefs (art. 3). Les Etats membres devront assurer l'indépendance des ANC et leur financement (art. 4 et 5). Le texte dresse ensuite la liste des prérogatives minimales dont doivent disposer les ANC pour mener à bien leurs enquêtes (art. 6 à 9), constater et faire cesser l'infraction (art. 10), prendre des mesures provisoires (art. 11) et accepter des engagements (art. 12). Suivent les règles de fixation des amendes et astreintes (art. 13 à 16), puis celles destinées à renforcer l'efficacité et l'attractivité des programmes de clémence (art. 17 à 23) ainsi que l'assistance mutuelle entre ANC (art. 24 à 28).
Au titre des nouveautés qui affecteront le plus significativement le droit des Etats membres, figure l'article 10, qui autorise les ANC à prendre des mesures correctives aussi bien structurelles que comportementales pour faire cesser l'infraction. Parmi ces mesures structurelles, le considérant 37 de la directive vise l'obligation de disposer d'une participation dans une entreprise concurrente ou de céder une branche d'activité. Le législateur de l'Union a cru bon de poser un garde-fou en imposant aux ANC, lorsqu'un choix est possible entre deux mesures correctives d'une égale efficacité, d'opter pour la solution la moins contraignante pour l'entreprise. N'ouvre-t-il pas ainsi la porte à d'interminables débats sur l'équivalence et/ou la plus grande efficacité des deux types de mesures ? De même, l'article 11 prévoit que les ANC pourront prononcer d'office des mesures provisoires, en dehors de toute saisine par une partie, afin de faire face aux évolutions rapides des marchés, notamment dans le domaine du numérique, et d'éviter que la structure du marché n'évolue à un point tel qu'elle soit très difficile à rétablir par une décision prise par une ANC. Même si le texte encadre cette prérogative en la limitant aux cas “d'urgence justifiés par le fait qu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence”, une épée de Damoclès pèsera désormais sur les entreprises, même si aucun concurrent ou partenaire ne s'estime lésé par ses activités. Au plan de la preuve, il faut aussi noter que, contrairement à la solution française actuelle, les ANC seront désormais en droit d'utiliser des “enregistrements dissimulés”, pour autant qu'ils ne constituent pas le seul fondement d'une condamnation (cons. 73 et art. 32). S'agissant de l'amende, l'article 15 procède à un réhaussement significatif de la sanction des pratiques anticoncurrentielles, car il impose désormais aux Etats membres de fixer un plafond d'amende qui ne saurait être inférieur à 10 % du chiffre d'affaires applicable aussi bien aux entreprises qu'aux associations d'entreprises. Or, dans de nombreux Etats membres, le plafond d'amende est nettement inférieur et dans d'autres, comme la France, certaines entités comme les syndicats ou ordre professionnels n'y sont pas soumis.
De façon plus rassurante pour les entreprises, l'article 4, paragraphe 5, accorde aux ANC le pouvoir de fixer leurs priorités, et ainsi de rejeter des plaintes lorsqu'elles ne constituent pas selon elles une priorité. Des restrictions mineures pourront ainsi échapper aux foudres du droit de la concurrence et de la sanction administrative. Par ailleurs, l'article 23 relatif à l'interaction entre les demandes d'immunité d'amendes et les sanctions infligées aux personnes physiques impose aux Etats membres de veiller à ce que les actuels et anciens directeurs, gérants et autres membres du personnel des entreprises qui sollicitent une immunité d'amendes soient intégralement protégés contre les sanctions infligées dans le cadre de procédures administratives et judiciaires non pénales ou de procédures pénales relatives à leur participation à l'entente, concernant des violations de dispositions législatives nationales qui poursuivent principalement les mêmes objectifs que l'article 101 TFUE.
