Selon la Commission, il est dans l'intérêt de l'Union de faire bénéficier d'un traitement favorable les entreprises qui coopèrent à la détection des ententes secrètes. Aussi estime-t-elle que la première entreprise qui apporte une contribution déterminante à l'ouverture d'une enquête peut bénéficier, sous réserve du respect de certaines conditions, d'une immunité d'amende. La coopération des autres entreprises au cours de la procédure est susceptible de justifier une réduction de l'amende. La communication 2006-C 298-11 s'inspire de l'expérience acquise pour définir le cadre permettant de récompenser la coopération des entreprises parties à des ententes secrètes.
Les entreprises qui souhaitent bénéficier du programme doivent prendre contact avec la direction générale de la concurrence de la Commission. Elles peuvent se contenter, dans un premier temps, de demander l'octroi d'un marqueur, ou présenter immédiatement une demande formelle d'immunité d'amende. Le marqueur protège la place d'une entreprise dans l'ordre d'arrivée des demandes pendant un délai qui doit lui permettre de rassembler les renseignements et éléments de preuve nécessaires. Si l'entreprise s'exécute dans les délais impartis par les services de la Commission, les renseignements et éléments de preuve seront considérés comme ayant été communiqués à la date d'octroi du marqueur. Lorsqu'elle présente une demande formelle d'immunité, l'entreprise doit fournir à la Commission tous les renseignements et éléments de preuve relatifs à l'entente présumée dont elle dispose ou, dans un premier temps, les présenter seulement sous forme hypothétique, en établissant une liste descriptive détaillée des éléments de preuve qu'elle se propose de divulguer à une date ultérieure convenue. Après avoir reçu de l'entreprise les renseignements et éléments de preuve complets, la Commission lui accorde par écrit une immunité conditionnelle d'amende, dont le champ est précisément délimité. S'il apparaît que l'immunité n'est pas disponible ou que l'entreprise ne remplit pas les conditions pour en bénéficier, la Commission doit en informer l'entreprise par écrit pour lui permettre soit de retirer les éléments de preuve divulgués, soit de substituer à la demande d'immunité une demande de réduction d'amende.
Les entreprises qui fournissent spontanément à la Commission des éléments de preuve sur une entente procèdent par voie de déclaration. Celle-ci fait partie du dossier de la Commission et peut être invoquée à titre de preuve. Cette déclaration peut être orale. L'enregistrement demeure accessible, pour contrôle, au déclarant (Règl. 1/2003, art. 19 ; Règl. 773/2004, art. 3 et 17), ainsi qu'aux destinataires des griefs selon les règles d'accès au dossier. Les pièces fournies par les demandeurs de clémence sont communiquées aux autorités nationales à la condition que le niveau de protection contre la divulgation assuré par l'autorité de concurrence qui les reçoit soit équivalent à celui conféré par la Commission.
Le texte est conforme au programme de clémence modèle du réseau européen de la concurrence (REC), qui définit les principaux éléments de la procédure qu'une entreprise doit observer lorsqu'elle souhaite bénéficier d'une immunité ou d'une réduction d'amende. L'alignement des programmes de clémence sur le modèle du REC crée un mécanisme de “guichet unique”, qui permet aux entreprises de déposer une demande principale devant la Commission et une demande sommaire devant les autorités nationales qu'elles considèrent “bien placées” pour connaître de l'affaire. Il s'agit d'inciter les entreprises impliquées dans des ententes transfrontalières à déposer des demandes de clémence en évitant qu'elles ne se laissent décourager par des procédures complexes et diverses.
1) Immunité d'amende
La première entreprise à fournir des renseignements et des éléments de preuve, qui permettent à la Commission d'effectuer une inspection ou de constater une infraction, peut bénéficier d'une immunité d'amende. L'immunité n'est accordée que si plusieurs conditions cumulatives sont réunies. L'entreprise doit être la première à communiquer à l'autorité européenne une déclaration donnant une description détaillée de l'entente présumée, le nom et l'adresse de l'entreprise qui présente la demande d'immunité, ainsi que le nom et l'adresse de toutes celles qui participent ou ont participé à l'infraction, et toutes les preuves contemporaines dont elle dispose. La demande sera rejetée lorsque l'entreprise se contente de faire des déclarations unilatérales, même détaillées, non étayées par des preuves documentaires précises et concordantes. Les éléments fournis ne doivent pas être déjà en la possession de la Commission, qui doit être dépourvue de preuves suffisantes.
L'entreprise est en outre tenue :
- de coopérer de façon véritable, totale, permanente et rapide, à compter du dépôt de sa demande et tout au long de la procédure administrative ;
- de mettre fin à sa participation à l'entente dès le dépôt de sa demande ;
- de ne pas détruire, falsifier ou dissimuler des preuves de l'entente, ni divulguer son intention de coopérer.
L'immunité ne peut bénéficier ni au meneur ni à l'incitateur d'une entente, qui ne peut prétendre éventuellement qu'à une réduction d'amende.
2) Réduction d'amende
L'entreprise qui révèle l'existence d'une entente, mais ne remplit pas les conditions pour bénéficier de l'immunité, peut prétendre à la réduction de l'amende. Elle doit, à cette fin, transmettre à la Commission des éléments de preuve de l'entente qui présentent une valeur ajoutée significative par rapport à ceux que celle-ci possède déjà. La notion de “valeur ajoutée” vise l'aptitude des éléments de preuve fournis par une entreprise à renforcer, par leur nature même et/ou leur niveau de précision, la capacité de la Commission d'établir l'existence de l'entente présumée. Lors de cette appréciation, la Commission attache une valeur qualitative plus élevée aux éléments de preuve écrits, datant de la période à laquelle les faits se rapportent, qu'à ceux établis ultérieurement. De même, elle considère que les éléments de preuve à charge qui se rattachent directement aux faits en cause sont qualitativement plus importants que ceux qui n'ont qu'un lien indirect avec ces derniers. Enfin, des preuves déterminantes ont pour elle une valeur plus élevée que les déclarations qui doivent être corroborées si elles sont contestées. Les éléments fournis à la Commission doivent lui faciliter la tâche dans la recherche de la preuve et la constatation de l'infraction. La coopération d'une entreprise qui fournit des renseignements allant bien au-delà de ceux dont la production peut être exigée par la Commission en application de l'article 18 du règlement 1/2003 ou qui, en réponse à une demande de renseignements, produit volontairement des éléments de preuve l'incriminant ou fait des déclarations contraires à ses intérêts, justifie une réduction d'amende.
Comme celles qui prétendent à l'immunité, les entreprises qui sollicitent une réduction d'amende, doivent : faire preuve d'une coopération véritable, totale, permanente et rapide dès le dépôt de la demande et tout au long de la procédure administrative ; avoir mis fin à leur participation à l'entente présumée sans délai après le dépôt de la demande ; ne pas avoir détruit, falsifié ou dissimulé des preuves de l'entente présumée ni avoir divulgué leur intention de présenter une demande ou la teneur de celle-ci, sauf à d'autres autorités de concurrence.
La Commission a fixé différents niveaux de réduction, qui s'appliquent postérieurement à la détermination du plafond de 10 % prévu par l'article 23 du règlement 1/2003, compte tenu de la position de l'entreprise et de la date à laquelle elle a fourni les éléments de preuve requis :
- réduction comprise entre 30 à 50 % pour la première entreprise ;
- réduction entre 20 et 30 % pour la seconde entreprise ;
- réduction maximale de 20 % pour les autres.
Une réduction supplémentaire peut être octroyée si la valeur ajoutée des renseignements fournis le justifie.
L'entreprise doit, pour bénéficier d'une réduction d'amende, présenter une demande formelle ou, si elle communique spontanément des éléments de preuve, indiquer à la Commission qu'ils font partie d'une telle demande. Lorsqu'une entreprise choisit de présenter oralement sa demande de clémence, la date qui sera prise en considération pour appliquer les fourchettes de réduction est celle de la réunion au cours de laquelle elle fournit des éléments de preuve pourvus d'une valeur ajoutée significative et non celle où elle a pris contact avec la Commission. Si l'entreprise remplit les conditions de la réduction, la Commission lui indique par écrit son intention de réduire l'amende et la fourchette retenue. Le montant exact figure dans la décision finale. L'entreprise ne bénéficie d'aucun traitement de faveur si elle ne satisfait pas aux conditions de la réduction.
