Abus de position dominante - Jurisprudences et législation

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Abus de position dominante
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"Abus de position dominante" en droit français de la concurrence

Prohibition et définition de l'abus selon l'article L. 420-2

À l'instar de l'article 101 TFUE, l'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. Le texte ne définit pas l'abus. Tout au plus en donne-t-il, in fine, une liste non exhaustive qui comprend notamment le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.
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Critères d'appréciation de l'abus par l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence oppose “les pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer des concurrents” ("abus de structure" ou “abus d'exclusion") aux “comportements qu'une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d'une puissance de domination de marché” ("abus de comportement” ou “abus d'exploitation"). Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l'on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications.

Pour qu'une pratique caractérise un abus de position dominante, l'Autorité de la concurrence requiert à la fois qu'elle soit anticoncurrentielle et abusive. Dans tous les cas, elle exige, contrairement aux autorités européennes, l'existence d'un lien de causalité entre la position dominante et l'abus, qui doit en outre produire un effet sensible : en l'absence d'effet sensible ayant affecté le marché, des pratiques susceptibles d'entraver la concurrence au sens de l'article L. 420-2 ne sauraient, selon l'Autorité de la concurrence, être qualifiées d'abusives. La preuve d'un effet concret n'est cependant pas nécessaire. Pour mesurer l'atteinte à la concurrence, l'Autorité recourt fréquemment à des tests économiques tels que le test de l'absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anticoncurrentielles dès lors qu'elles n'ont aucun sens économique pour l'entreprise, celui de la réduction ou de l'élimination de la concurrence, ou celui du concurrent aussi efficace.
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Règle de raison et exemption individuelle

En application d'une règle de raison, l'Autorité de la concurrence, qui se livre à une appréciation générale, considère comme licite l'ensemble des comportements de l'entreprise dominante justifiés par des “nécessités objectives”. Elle met ainsi en balance l'intérêt légitime de l'entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Enfin, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d'une exemption individuelle, comme les ententes.

La notion "d'abus de position dominante individuelle ou collective" dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel

L'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [sur les ententes] l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue “par une entreprise ou un groupe d'entreprises”. Enfin, l'article L. 420-2, alinéa 1, in fine, donne une liste non exhaustive d'abus en incriminant le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.

La détention d'une position dominante n'est pas abusive en soi (Décision Aut. conc. n° 19-D-07 du 25 avril 2019, 19-D-07, rappelant que selon une pratique décisionnelle et une jurisprudence nationales constantes, il est possible d'écarter l'existence d'un abus de position dominante, sans qu'il y ait lieu de développer l'analyse relative à la délimitation du marché pertinent et à la position détenue par l'entreprise concernée dès lors que ses comportements ne sont pas susceptibles d'être considérés comme abusifs.). Une offre globale peut même être proconcurrentielle si elle conduit à la réalisation d'économies d'échelle ou à une optimisation de la production. Selon les autorités de concurrence, qui se réfèrent aux lignes directrices de la Commission relatives aux abus d'exclusion, certaines offres globales comportent des effets d'exclusion et doivent être considérées anticoncurrentielles (Décision Cons. conc. n° 09-D-10 du 27 février 2009, 09-D-10, Concurrences, 2/2009, 125 et 126, obs. WACHSMANN ; RLC 2009/19, n° 1349, obs. DESTOURS ; Concurrences, 2/2009, 215, obs. KOVAR.). La Commission recommande, pour déterminer l'existence d'un abus de position dominante, de rechercher d'abord les effets d'exclusion des pratiques en cause, au moyen de preuves directes de stratégie d'exclusion ou de facteurs liés intimement à la domination (Position de l'entreprise soupçonnée de domination, de ses concurrents, de ses clients ou fournisseurs, existence de barrières à l'entrée, impact de l'abus ou indices de performances.), atténuant par là même la ligne de démarcation entre position dominante et abus, et de vérifier, ensuite, si le comportement peut être justifié. L'abus est établi lorsque le comportement ne peut qu'élever des obstacles à la concurrence et ne peut être objectivement justifié ou ne produit pas de gains d'efficacité.

➡️ En lire plus dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence"

Les décisions de justice associée à la notion d'abus de position dominante en droit français de la concurrence

"Abus de position dominante" en droit européen de la concurrence

Champ d'application de l'article 102 TFUE

L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.
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Approches des abus de structure et de comportement

Les autorités de la concurrence retiennent deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence : l'abus de structure ou d'exclusion et l'abus de comportement ou d'exploitation.

Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs qu'il produit sur le marché.

En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement).

Pour être prohibée, il n'est pas nécessaire que l'entrave à la concurrence soit créée directement ou uniquement par le comportement abusif. Un abus peut également être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise est en position dominante. La tentative est prohibée au même titre que l'acte.
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Critères de proportionnalité et justification par les gains d'efficacité

Lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles. Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes. L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire ou qu'il entraîne des gains d'efficacité de nature à compenser ses effets restrictifs. Elle doit dans ce cas établir quatre conditions cumulatives :

les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;
il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
le comportement concerné n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle."

Les décisions de justice associées à la notion "d'abus de position dominante" en droit européen de la concurrence

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Consulter des ressources juridiques associées

Décisions de justice

Icône représentant une décision de justice

Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067

Imposition de conditions de transaction inéquitables • Pour rejeter la demande en nullité, au titre d’une discrimination tarifaire sur le marché aval de la distribution de services de télévision payante, de l'attribution de gré à gré par la ligue de football professionnel d’un lot dans le cadre de l’appel à candidatures pour l'acquisition des droits de diffusion télévisuelle des matchs de football de Ligue 1, la Cour d’appel de Paris ne peut retenir qu'en l'absence de prix de revient de la retransmission des matchs du lot concerné, il ne peut être prouvé que sa valeur est excessive et entraîne un désavantage dans la concurrence par les prix sur les marchés avals ou connexes, alors qu’elle s’est déterminée sur la question des prix de revient, dont la comparaison pouvait dépendre de l'efficacité des différents acteurs, sans procéder à une appréciation de l'ensemble des circonstances de l'espèce.

CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 15 mai 2024, n° 22/12917

Sous-marché/Marchés amont-aval • La détermination des marchés pertinents ne peut être décorrélée des pratiques incriminées qui délimitent concrètement l'espace de rencontre des offres et demandes des produits en cause qui y circulent, de sorte que lorsque les pratiques en cause s'inscrivent dans une relation verticale entre un éditeur de presse, fournisseur d'intrants constitués de ses titres, et une entreprise active à l'aval qui exerce une activité de diffusion de ces contenus agrégés qu'elle ne produit pas, la définition du marché de référence doit tenir compte de cette intégration verticale.

ADLC, 20 décembre 2023, n° 23-D-14

Définition du marché et élasticité de l'offre • Si, d’un point de vue économique, pour la définition du marché pertinent, la substituabilité de la demande constitue le facteur de discipline le plus immédiat vis-à-vis des fournisseurs d’un produit donné, la substituabilité de l’offre peut aussi être prise en compte, dans les situations où ses effets sont équivalents à ceux de la substituabilité de la demande en termes d’effectivité et d’immédiateté.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 30 novembre 2023, n° 23/01145

Évaluation • L'analyse des parts de marché en points de présence constitue la mesure la plus adaptée pour refléter l'offre d'hébergement d'équipement de téléphonie mobile sur le marché pertinent, dès lors que cette approche se justifie par le nombre croissant de cessions d'infrastructures par les opérateurs de réseau mobile, dits MNO (mobile network operators), le développement du nombre de Tower Companies (TowerCo) et le fait que le pouvoir de marché peut s'exercer, nonobstant une part plus faible de sites actifs par rapport aux concurrents, en fonction des spécificités des points d'hébergement proposés et du taux de mutualisation des pylônes exploités.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 6 juillet 2023, n° 23/06177

Ciseau tarifaire • Si l'existence d'une pratique de ciseau tarifaire s'apprécie, en général, en recourant au test du “concurrent aussi efficace”, par référence à la situation spécifique de l'entreprise dominante et, partant, à ses propres tarifs et coûts, cette approche connaît des exceptions, notamment lorsqu'il n'est pas possible, compte tenu des circonstances, de s'appuyer sur les données de l'entreprise dominante ou que les conditions de concurrence spécifiques du marché l'exigent.

ADLC, 4 mai 2023, n° 23-MC-01

Position du leader > 50 % • La détention, par une entreprise, entre 2019 et 2022, d'une part de marché supérieure à 60–70 % du marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux et d'une part de marché supérieure à 40–50 % du marché plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches tandis que celle de son principal concurrent n'en représente respectivement que 20–30 % et 10–20 %, constitue un indice fort d'une position dominante, d'autant plus que ces marchés sont caractérisés par des barrières à l'entrée et à l'expansion significatives.

CE, 5e et 6e ch. réunies, 14 avril 2023, n° 436439

Position dominante automatique • Les dispositions de l’article 137 de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises qui confient à la Française des jeux le monopole de l’exploitation des jeux de loterie commercialisés en réseau physique de distribution et en ligne ainsi que des jeux de pronostics sportifs commercialisés en réseau physique de distribution ne mettent pas, par elles-mêmes, cette entreprise en situation d’abuser de manière automatique de sa position dominante en exploitant indûment sur les marchés concurrentiels des paris sportifs et des jeux de cercle en ligne les moyens et la notoriété qu’elle retire de ses activités sous droits exclusifs ou encore les informations obtenues dans ce cadre sur ses clients et leurs habitudes de jeu.

CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 16 février 2023, n° 20/14632

Caractéristiques techniques/Fonctions • Le fait que les médecins continuent d'utiliser et de prescrire, de manière non marginale, un médicament utilisé hors autorisation de mise sur le marché, pour le traitement d'une maladie, alors qu'un autre médicament a obtenu une autorisation, permet de conclure que ces deux produits doivent être regardés comme concrètement substituables entre eux sur le marché.

CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 3 février 2023, n° 21/06512

Imposition de conditions de transaction inéquitables • L'entreprise qui soutient que la valeur retenue par la ligue de football professionnel dans le cadre d'un appel d'offres serait excessive et entraînerait un désavantage dans la concurrence par les prix sur les marchés avals et connexes, doit voir sa demande en nullité de l'attribution de gré à gré au titre d'une discrimination tarifaire sur le marché aval de la distribution de services de télévision payante rejetée, dès lors qu'en l'absence de prix de revient de la retransmission des matchs du lot concerné, il ne peut être établi que sa valeur est excessive et entraîne un désavantage dans la concurrence par les prix sur les marchés avals ou connexes.

ADLC, 22 décembre 2022, n° 22-D-26

Caractéristiques techniques/Fonctions • Même s’il présente des similarités avec le contrôle technique des véhicules légers (caractère réglementé et technique, objet du contrôle), le contrôle technique des poids lourds s’en distingue en raison de la qualification de son personnel (points de contrôle et formations spécifiques), des infrastructures (taille des bâtiments, fosse notamment) et du matériel spécialement requis pour le contrôle technique de ces véhicules, et enfin de sa clientèle, essentiellement professionnelle.

Législation / Articles de loi

Icône représentant un document type article de loi

Communication n° 2009-C 45-02 de la Commission des Communautés européennes du 24 février 2009

Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes

Avis n° 23-5 de la Commission d'examen des pratiques commerciales du 21 avril 2023

Relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur le non-renouvellement d’un accord-cadre dans le secteur du lait de vache - …plus particulièrement les articles L. 631-24 et L. 631-25 du code rural et de la pêche maritime (CRPM), ainsi que les articles L. 420-2, relatif à l’abus de position dominante, et L. 442-1, relatif aux pratiques restrictives de concurrence, du code de commerce. La saisine se décompose en plusieurs questions sous-jacentes, que l’avis…

Article 1 du Règlement n° 2022/1925 du Parlement européen et Conseil de l'Union européenne du 14 septembre 2022

Relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques) - …européenne. Il est également sans préjudice de l’application: a) des règles de concurrence nationales interdisant les accords anticoncurrentiels, les décisions d’associations d’entreprises, les pratiques concertées et les abus de position dominante; b) des règles de concurrence nationales interdisant d’autres formes de comportement unilatéral, dans la mesure où elles s’appliquent à des entreprises autres que les…

Communication n° 2022/C 248/01 de la Commission européenne du 30 juin 2022

Lignes directrices sur les restrictions verticales - …52) Le règlement (UE) 2022/720 ne s’applique pas aux comportements unilatéraux des entreprises. Les comportements unilatéraux peuvent toutefois relever de l’article 102 du traité, qui interdit l’abus de position dominante (50). (53) Le règlement (UE) 2022/720 s’applique aux accords verticaux. Pour qu’il y ait accord au sens de l’article 101 du traité…

Document-cadre de l'Autorité de la concurrence du 24 mai 2022

Sur les programmes de conformité aux règles de concurrence - …personnes morales à des sanctions pécuniaires importantes, pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires mondial. Les personnes publiques et privées victimes d’une entente ou d’un abus de position dominante sont, en outre, en droit d’obtenir la réparation de leur préjudice, exposant les entreprises condamnées à la charge supplémentaire de devoir s’acquitter du versement…

Communication n° 2021/C 526/01 de la Commission européenne du 29 décembre 2021

Orientations concernant l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

Communiqué de l'Autorité de la concurrence du 30 juillet 2021

Relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires - L’Autorité apprécie la gravité des faits de façon objective et concrète, au vu de l’ensemble des éléments pertinents du cas d’espèce. Dans le cas d’une infraction ou, s’il y a lieu, d’infractions commises par plusieurs entreprises ou associations d’entreprises, elle apprécie globalement la gravité des faits, sans préjudice des éléments propres au…

Avis n° 21-A-05 de l'Autorité de la concurrence du 29 avril 2021

Portant sur le secteur des nouvelles technologies appliquées aux activités de paiement - En outre, elles disposent d’un savoir-faire en matière de simplification du « parcours client » qui favorise la création de solutions de paiement facilement utilisables et adaptées aux nouveaux usages des utilisateurs de ces services. Les grands acteurs du numérique disposent enfin, pour leur part, d’avantages concurrentiels considérables, alors même que leur arrivée dans le secteur des paiements…

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