Abus de position dominante, jurisprudences et législation

"Abus de position dominante" en droit français de la concurrence

Prohibition et définition de l'abus selon l'article L. 420-2

À l'instar de l'article 101 TFUE, l'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. Le texte ne définit pas l'abus. Tout au plus en donne-t-il, in fine, une liste non exhaustive qui comprend notamment le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.
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Critères d'appréciation de l'abus par l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence oppose “les pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer des concurrents” ("abus de structure" ou “abus d'exclusion") aux “comportements qu'une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d'une puissance de domination de marché” ("abus de comportement” ou “abus d'exploitation"). Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l'on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications.

Pour qu'une pratique caractérise un abus de position dominante, l'Autorité de la concurrence requiert à la fois qu'elle soit anticoncurrentielle et abusive. Dans tous les cas, elle exige, contrairement aux autorités européennes, l'existence d'un lien de causalité entre la position dominante et l'abus, qui doit en outre produire un effet sensible : en l'absence d'effet sensible ayant affecté le marché, des pratiques susceptibles d'entraver la concurrence au sens de l'article L. 420-2 ne sauraient, selon l'Autorité de la concurrence, être qualifiées d'abusives. La preuve d'un effet concret n'est cependant pas nécessaire. Pour mesurer l'atteinte à la concurrence, l'Autorité recourt fréquemment à des tests économiques tels que le test de l'absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anticoncurrentielles dès lors qu'elles n'ont aucun sens économique pour l'entreprise, celui de la réduction ou de l'élimination de la concurrence, ou celui du concurrent aussi efficace.
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Règle de raison et exemption individuelle

En application d'une règle de raison, l'Autorité de la concurrence, qui se livre à une appréciation générale, considère comme licite l'ensemble des comportements de l'entreprise dominante justifiés par des “nécessités objectives”. Elle met ainsi en balance l'intérêt légitime de l'entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Enfin, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d'une exemption individuelle, comme les ententes.

La notion "d'abus de position dominante individuelle ou collective" dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence" de Louis Vogel

L'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [sur les ententes] l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue “par une entreprise ou un groupe d'entreprises”. Enfin, l'article L. 420-2, alinéa 1, in fine, donne une liste non exhaustive d'abus en incriminant le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.

La détention d'une position dominante n'est pas abusive en soi (Décision Aut. conc. n° 19-D-07 du 25 avril 2019, 19-D-07, rappelant que selon une pratique décisionnelle et une jurisprudence nationales constantes, il est possible d'écarter l'existence d'un abus de position dominante, sans qu'il y ait lieu de développer l'analyse relative à la délimitation du marché pertinent et à la position détenue par l'entreprise concernée dès lors que ses comportements ne sont pas susceptibles d'être considérés comme abusifs.). Une offre globale peut même être proconcurrentielle si elle conduit à la réalisation d'économies d'échelle ou à une optimisation de la production. Selon les autorités de concurrence, qui se réfèrent aux lignes directrices de la Commission relatives aux abus d'exclusion, certaines offres globales comportent des effets d'exclusion et doivent être considérées anticoncurrentielles (Décision Cons. conc. n° 09-D-10 du 27 février 2009, 09-D-10, Concurrences, 2/2009, 125 et 126, obs. WACHSMANN ; RLC 2009/19, n° 1349, obs. DESTOURS ; Concurrences, 2/2009, 215, obs. KOVAR.). La Commission recommande, pour déterminer l'existence d'un abus de position dominante, de rechercher d'abord les effets d'exclusion des pratiques en cause, au moyen de preuves directes de stratégie d'exclusion ou de facteurs liés intimement à la domination (Position de l'entreprise soupçonnée de domination, de ses concurrents, de ses clients ou fournisseurs, existence de barrières à l'entrée, impact de l'abus ou indices de performances.), atténuant par là même la ligne de démarcation entre position dominante et abus, et de vérifier, ensuite, si le comportement peut être justifié. L'abus est établi lorsque le comportement ne peut qu'élever des obstacles à la concurrence et ne peut être objectivement justifié ou ne produit pas de gains d'efficacité.

➡️ En lire plus dans l'ouvrage "Droit français de la concurrence"

Les décisions de justice associée à la notion d'abus de position dominante en droit français de la concurrence

• ADLC, 20 décembre 2023, n° 23-D-14
• CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 30 novembre 2023, n° 23/01145
• CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 6 juillet 2023, n° 23/06177
• ADLC, 4 mai 2023, n° 23-MC-01
• CE, 5e et 6e ch. réunies, 14 avril 2023, n° 436439
• CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 16 février 2023, n° 20/14632
• CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 3 février 2023, n° 21/06512
• ADLC, 22 décembre 2022, n° 22-D-26
• ADLC, 30 novembre 2022, n° 22-D-22
• Cass. com., 19 octobre 2022, n° 21-12.963

"Abus de position dominante" en droit européen de la concurrence

Champ d'application de l'article 102 TFUE

L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.
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Approches des abus de structure et de comportement

Les autorités de la concurrence retiennent deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence : l'abus de structure ou d'exclusion et l'abus de comportement ou d'exploitation.

Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs qu'il produit sur le marché.

En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement).

Pour être prohibée, il n'est pas nécessaire que l'entrave à la concurrence soit créée directement ou uniquement par le comportement abusif. Un abus peut également être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise est en position dominante. La tentative est prohibée au même titre que l'acte.
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Critères de proportionnalité et justification par les gains d'efficacité

Lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles. Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes. L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire ou qu'il entraîne des gains d'efficacité de nature à compenser ses effets restrictifs. Elle doit dans ce cas établir quatre conditions cumulatives :

• les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;
• il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
• les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
• le comportement concerné n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle."

Les décisions de justice associées à la notion "d'abus de position dominante" en droit européen de la concurrence

• CJUE, 1re ch., 27 juin 2024, n° C-176/19 P
• CJUE, gr. ch., 21 décembre 2023, n° C-333/21
• TUE, 4e ch. élargie, 25 octobre 2023, n° T-136/19
• CJUE, gr. ch., 4 juillet 2023, n° C-252/21
• CJUE, 5e ch., 19 janvier 2023, n° C-680/20
• CJUE, 3e ch., 12 janvier 2023, n° C-42/21 P
• TUE, 6e ch. élargie, 14 septembre 2022, n° T-604/18
• TUE, 6e ch. élargie, 15 juin 2022, n° T-235/18
• CJUE, 5e ch., 12 mai 2022, n° C-377/20
• TUE, 4e ch. élargie, 26 janvier 2022, n° T-286/09 RENV

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