Abus de position dominante, jurisprudences et législation

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Décisions de justice

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ADLC, 7 décembre 2010, n° 10-A-25

Relatif aux contrats de "management catégoriel" entre les opérateurs de la grande distribution à dominante alimentaire et certains de leurs fournisseurs - …420-2 du Code de commerce, et, le cas échéant, 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE), si le fabricant mis en cause détient une position dominante. Dans ce cas, en effet, il est très peu probable que les fabricants concurrents soient en mesure de contrecarrer les plans du fabricant, soit chez le distributeur chez…

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CJUE, gr. ch., 13 juillet 2023, n° C-376/20 P

CK Telecoms UK Investments Ltd, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord c. Commission européenne, Autorité de surveillance AELE, EE Ltd, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord - Notion d'entrave significative à la concurrence • Le Tribunal de l'Union applique une exigence de preuve qui ne découle pas du règlement 139-2004, lorsqu'il considère que la Commission doit démontrer avec une probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives à une concurrence effective à la suite de la concentration en cause, l’exigence de preuve applicable en l'occurrence étant plus stricte que celle en vertu de laquelle une entrave significative à une concurrence effective serait plus probable qu’improbable, dès lors que la nature prospective de l’analyse économique effectuée au titre du contrôle des concentrations s’oppose à ce que la Commission, afin de démontrer qu’une concentration entraverait ou, au contraire, n’entraverait pas de manière significative une concurrence effective, soit tenue de respecter un niveau de preuve particulièrement élevé.

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CJUE, gr. ch., 4 juillet 2023, n° C-252/21

Bundeskartellamt c. Meta Platforms Inc., Meta Platforms Ireland Ltd, Facebook Deutschland GmbH - Notion d'abus • Sous réserve du respect de son obligation de coopération loyale avec les autorités de contrôle au sens du règlement général sur la protection des données (RGPD), une autorité de la concurrence d'un État membre peut constater que les conditions générales d’utilisation d'une entreprise relatives au traitement des données à caractère personnel et leur mise en œuvre ne sont pas conformes au RGPD, si ce constat est nécessaire pour établir l’existence d’un abus de position dominante.

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CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 15 juin 2023, n° 21/08411

Autorité de la concurrence, Ministre de l'Economie c. La Toque Angevine (Sasu), LDC Traiteur (Sasu), LDC (SA) - Transaction sans engagements • 1 - La mise en œuvre de la procédure de transaction constitue une simple faculté ouverte au rapporteur général et non un droit acquis pour les entreprises mises en cause qui ne contestent pas les griefs notifiés. 2 - Le recours à la transaction, dont l'opportunité s'apprécie au regard notamment du gain susceptible d'en résulter en termes de simplification et d'accélération du traitement de la procédure, ne se justifie pas lorsque…

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ADLC, 14 juin 2023, n° 23-D-06

Relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la rénovation et de la restauration de couvertures et de charpentes pour les bâtiments du patrimoine public ou privé dans la région des Hauts-de-France - Critères d'appréciation • Une entreprise ne peut prétendre que la durée de six ans de la phase non contradictoire de la procédure a porté une atteinte irrémédiable aux droits de la défense alors que, avant les visites, il lui incombait de veiller avec diligence à la bonne conservation des documents relatifs à son activité, et qu’après celles-ci, le devoir de prudence lui imposait de veiller à la bonne conservation de tous les éléments permettant de démontrer la licéité de ses pratiques.

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CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 7 juin 2023, n° 21/14951

Ministre de l'Économie et des Finances, DZB Bank (Sté) c. Mr Bricolage (SA) - Prérogatives du ministre de l'Économie • Si au regard des moyens d'enquête mis en œuvre et du montant de l'amende demandée, dont le caractère civil est indifférent, l'action du ministre relève de la matière pénale au sens de l'article 6 CEDH à raison de sa nature de sanction et de sa sévérité, il n'en résulte pas pour autant l'application des règles de droit pénal, tel l'article 121-4 du Code pénal, à cette action.

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CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 mai 2023, n° 21/05790

Demeco (SAS), Demeco Entreprises (SARL), Groupe Nasse (Sasu) - Champ d'application ratione temporis • Le contrat conclu avant l'entrée en vigueur de la loi LME, mais renouvelé tacitement après cette date à son échéance, est soumis au contrôle du déséquilibre significatif. - Effets de la clause ou de la pratique • Le contrôle du déséquilibre significatif ne porte que sur des obligations susceptibles de négociation dans un processus contractuel et non sur des faits juridiques, soustraits par hypothèse à toute discussion des parties et sanctionnés par la mise en oeuvre de la responsabilité contractuelle ou délictuelle de leur auteur.

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CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 mai 2023, n° 21/01033

Gaches Chimie (SAS) c. Univar Solutions (SAS) - Définition et évaluation • 1 - L'entreprise qui se prétend victime de pratiques anticoncurrentielles ne démontre pas son préjudice lorsqu'elle est implantée dans une zone géographique dans laquelle elles n'ont pas été mises en oeuvre, alors que les marchés en cause sont régionaux en raison des coûts de transport et que les ventes ne sont compétitives que dans un rayon de 200 km autour des dépôts. 2 - L'entreprise qui n'analyse pas l'évolution de ses parts de marché, de son chiffre d'affaires, de ses volumes de vente ni de ses prix d'achat et par là-même de sa marge brute ou commerciale sur les périodes avant, pendant et après les pratiques illicites, alors que, résultant de la différence entre le prix de vente et…

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ADLC, 4 mai 2023, n° 23-MC-01

Relative à une demande de mesures conservatoires de la société Adloox - Position du leader > 50 % • La détention, par une entreprise, entre 2019 et 2022, d'une part de marché supérieure à 60–70 % du marché de la publicité en ligne sur les médias sociaux et d'une part de marché supérieure à 40–50 % du marché plus large de la publicité en ligne non liée aux recherches tandis que celle de son principal concurrent n'en représente respectivement que 20–30 % et 10–20 %, constitue un indice fort d'une position dominante, d'autant plus que ces marchés sont caractérisés par des barrières à l'entrée et à l'expansion significatives.

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CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 21 avril 2023, n° 22/06737

Schneider Electric France (SAS) c. Ixapack Global (SAS) - Refus de vente • Le refus d'un fournisseur d'honorer de nouvelles commandes, justifié par le non-règlement, par son client, de factures d'un montant de près de 85 000 euro, ne peut s'analyser en une rupture brutale de relations commerciales établies.

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Législation / Articles de loi

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Communication n° 2009-C 45-02 de la Commission des Communautés européennes du 24 février 2009

Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes

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Avis n° 23-5 de la Commission d'examen des pratiques commerciales du 21 avril 2023

Relatif à une demande d’avis d’un professionnel portant sur le non-renouvellement d’un accord-cadre dans le secteur du lait de vache - …plus particulièrement les articles L. 631-24 et L. 631-25 du code rural et de la pêche maritime (CRPM), ainsi que les articles L. 420-2, relatif à l’abus de position dominante, et L. 442-1, relatif aux pratiques restrictives de concurrence, du code de commerce. La saisine se décompose en plusieurs questions sous-jacentes, que l’avis…

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Article 1 du Règlement n° 2022/1925 du Parlement européen et Conseil de l'Union européenne du 14 septembre 2022

Relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique et modifiant les directives (UE) 2019/1937 et (UE) 2020/1828 (règlement sur les marchés numériques) - …européenne. Il est également sans préjudice de l’application: a) des règles de concurrence nationales interdisant les accords anticoncurrentiels, les décisions d’associations d’entreprises, les pratiques concertées et les abus de position dominante; b) des règles de concurrence nationales interdisant d’autres formes de comportement unilatéral, dans la mesure où elles s’appliquent à des entreprises autres que les…

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Communication n° 2022/C 248/01 de la Commission européenne du 30 juin 2022

Lignes directrices sur les restrictions verticales - …52) Le règlement (UE) 2022/720 ne s’applique pas aux comportements unilatéraux des entreprises. Les comportements unilatéraux peuvent toutefois relever de l’article 102 du traité, qui interdit l’abus de position dominante (50). (53) Le règlement (UE) 2022/720 s’applique aux accords verticaux. Pour qu’il y ait accord au sens de l’article 101 du traité…

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Document-cadre de l'Autorité de la concurrence du 24 mai 2022

Sur les programmes de conformité aux règles de concurrence - …personnes morales à des sanctions pécuniaires importantes, pouvant aller jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires mondial. Les personnes publiques et privées victimes d’une entente ou d’un abus de position dominante sont, en outre, en droit d’obtenir la réparation de leur préjudice, exposant les entreprises condamnées à la charge supplémentaire de devoir s’acquitter du versement…

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Communication n° 2021/C 526/01 de la Commission européenne du 29 décembre 2021

Orientations concernant l’interprétation et l’application de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur

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Communiqué de l'Autorité de la concurrence du 30 juillet 2021

Relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires - L’Autorité apprécie la gravité des faits de façon objective et concrète, au vu de l’ensemble des éléments pertinents du cas d’espèce. Dans le cas d’une infraction ou, s’il y a lieu, d’infractions commises par plusieurs entreprises ou associations d’entreprises, elle apprécie globalement la gravité des faits, sans préjudice des éléments propres au…

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Avis n° 21-A-05 de l'Autorité de la concurrence du 29 avril 2021

Portant sur le secteur des nouvelles technologies appliquées aux activités de paiement - En outre, elles disposent d’un savoir-faire en matière de simplification du « parcours client » qui favorise la création de solutions de paiement facilement utilisables et adaptées aux nouveaux usages des utilisateurs de ces services. Les grands acteurs du numérique disposent enfin, pour leur part, d’avantages concurrentiels considérables, alors même que leur arrivée dans le secteur des paiements…

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Abus de position dominante

Droit français de la concurrence et abus de position dominante

Prohibition et définition de l'abus selon l'article L. 420-2

À l'instar de l'article 101 TFUE, l'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. Le texte ne définit pas l'abus. Tout au plus en donne-t-il, in fine, une liste non exhaustive qui comprend notamment le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.

Critères d'appréciation de l'abus par l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence oppose “les pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer des concurrents” ("abus de structure" ou “abus d'exclusion") aux “comportements qu'une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d'une puissance de domination de marché” ("abus de comportement” ou “abus d'exploitation"). Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l'on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications.

Pour qu'une pratique caractérise un abus de position dominante, l'Autorité de la concurrence requiert à la fois qu'elle soit anticoncurrentielle et abusive. Dans tous les cas, elle exige, contrairement aux autorités européennes, l'existence d'un lien de causalité entre la position dominante et l'abus, qui doit en outre produire un effet sensible : en l'absence d'effet sensible ayant affecté le marché, des pratiques susceptibles d'entraver la concurrence au sens de l'article L. 420-2 ne sauraient, selon l'Autorité de la concurrence, être qualifiées d'abusives. La preuve d'un effet concret n'est cependant pas nécessaire. Pour mesurer l'atteinte à la concurrence, l'Autorité recourt fréquemment à des tests économiques tels que le test de l'absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anticoncurrentielles dès lors qu'elles n'ont aucun sens économique pour l'entreprise, celui de la réduction ou de l'élimination de la concurrence, ou celui du concurrent aussi efficace.

Règle de raison et exemption individuelle

En application d'une règle de raison, l'Autorité de la concurrence, qui se livre à une appréciation générale, considère comme licite l'ensemble des comportements de l'entreprise dominante justifiés par des “nécessités objectives”. Elle met ainsi en balance l'intérêt légitime de l'entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Enfin, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d'une exemption individuelle, comme les ententes.

Droit européen de la concurrence et abus de position dominante

Champ d'application de l'article 102 TFUE

L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.

Approches des abus de structure et de comportement

Les autorités de la concurrence retiennent deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence : l'abus de structure ou d'exclusion et l'abus de comportement ou d'exploitation.

Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs qu'il produit sur le marché.

En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement).

Pour être prohibée, il n'est pas nécessaire que l'entrave à la concurrence soit créée directement ou uniquement par le comportement abusif. Un abus peut également être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise est en position dominante. La tentative est prohibée au même titre que l'acte.

Critères de proportionnalité et justification par les gains d'efficacité

Lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles. Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes. L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire ou qu'il entraîne des gains d'efficacité de nature à compenser ses effets restrictifs. Elle doit dans ce cas établir quatre conditions cumulatives :

  • les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;
  • il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
  • les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
  • le comportement concerné n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle."

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