Abus de position dominante, jurisprudences et législation

Droit français de la concurrence et abus de position dominante

Prohibition et définition de l'abus selon l'article L. 420-2

À l'instar de l'article 101 TFUE, l'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. Le texte ne définit pas l'abus. Tout au plus en donne-t-il, in fine, une liste non exhaustive qui comprend notamment le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.
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Critères d'appréciation de l'abus par l'Autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence oppose “les pratiques ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer des concurrents” ("abus de structure" ou “abus d'exclusion") aux “comportements qu'une entreprise ne pourrait adopter sans compromettre son propre intérêt sur un marché concurrentiel, ou si elle ne disposait pas d'une puissance de domination de marché” ("abus de comportement” ou “abus d'exploitation"). Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l'on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications.

Pour qu'une pratique caractérise un abus de position dominante, l'Autorité de la concurrence requiert à la fois qu'elle soit anticoncurrentielle et abusive. Dans tous les cas, elle exige, contrairement aux autorités européennes, l'existence d'un lien de causalité entre la position dominante et l'abus, qui doit en outre produire un effet sensible : en l'absence d'effet sensible ayant affecté le marché, des pratiques susceptibles d'entraver la concurrence au sens de l'article L. 420-2 ne sauraient, selon l'Autorité de la concurrence, être qualifiées d'abusives. La preuve d'un effet concret n'est cependant pas nécessaire. Pour mesurer l'atteinte à la concurrence, l'Autorité recourt fréquemment à des tests économiques tels que le test de l'absence de sens économique, selon lequel des pratiques sont anticoncurrentielles dès lors qu'elles n'ont aucun sens économique pour l'entreprise, celui de la réduction ou de l'élimination de la concurrence, ou celui du concurrent aussi efficace.
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Règle de raison et exemption individuelle

En application d'une règle de raison, l'Autorité de la concurrence, qui se livre à une appréciation générale, considère comme licite l'ensemble des comportements de l'entreprise dominante justifiés par des “nécessités objectives”. Elle met ainsi en balance l'intérêt légitime de l'entreprise et les effets anticoncurrentiels entraînés par son comportement. Enfin, les abus de position dominante sont susceptibles de bénéficier en droit français d'une exemption individuelle, comme les ententes.
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Droit européen de la concurrence et abus de position dominante

Champ d'application de l'article 102 TFUE

L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.
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Approches des abus de structure et de comportement

Les autorités de la concurrence retiennent deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence : l'abus de structure ou d'exclusion et l'abus de comportement ou d'exploitation.

Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs qu'il produit sur le marché.

En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement).

Pour être prohibée, il n'est pas nécessaire que l'entrave à la concurrence soit créée directement ou uniquement par le comportement abusif. Un abus peut également être retenu sur un marché distinct de celui sur lequel l'entreprise est en position dominante. La tentative est prohibée au même titre que l'acte.
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Critères de proportionnalité et justification par les gains d'efficacité

Lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles. Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes. L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire ou qu'il entraîne des gains d'efficacité de nature à compenser ses effets restrictifs. Elle doit dans ce cas établir quatre conditions cumulatives :

• les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;
• il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;
• les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;
• le comportement concerné n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle."
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