Droit français de la concurrence
Le contrat de distribution exclusive est celui par lequel “un commerçant appelé concessionnaire met son entreprise de distribution au service d'un commerçant ou d'un industriel, appelé concédant, pour assurer exclusivement, sur un territoire déterminé, la distribution de produits dont le monopole de revente lui est concédé”. Ce contrat est très fortement marqué par l'intuitus personae. Il a ainsi été jugé que les concessionnaires sont choisis discrétionnairement, ce qui distingue la concession exclusive de la distribution sélective, soumise à des critères objectifs de sélection. Du point de vue concurrentiel, la concession exclusive présente un bilan ambigu : l'accroissement de la concurrence intermarques est obtenu au prix d'une diminution de la concurrence intramarque. La concession exclusive restreint la concurrence tout en contribuant à la développer. Elle est donc susceptible d'échapper à la prohibition du droit des ententes, soit au titre de la règle de raison, soit sur le fondement d'une exemption individuelle ou collective.
Le choix d'un mode de distribution relève de la libre appréciation du fournisseur, sous réserve de ne pas adopter de comportement contraire aux règles de la concurrence. Le fabricant reste libre de modifier l'organisation de son réseau de distribution sans que ses contractants bénéficient d'un droit acquis au maintien de leur situation. La modification du réseau ne constitue pas en elle-même une pratique anticoncurrentielle dès lors que les revendeurs disposent, notamment, de la possibilité de s'approvisionner auprès du distributeur désigné par le fournisseur. Le fournisseur peut donc décider de passer d'un système de distribution sélective à un système de distribution exclusive, d'un système de distribution exclusive à un système de franchisage ou de faire coexister au sein du même réseau des distributeurs exclusifs et multimarques ou des territoires exclusifs et des territoires sans exclusivité. Les qualités professionnelles et techniques des demandeurs de concession exclusive demeurent librement appréciées par le fournisseur, même si la sélection doit être exempte de discrimination.
L'accord vertical entre le distributeur exclusif et le fournisseur ne doit pas restreindre la liberté commerciale du revendeur, qui doit pouvoir fixer librement ses prix de revente. Les autorités de concurrence condamnent les pratiques qui conduisent à imposer un prix bien que les distributeurs ne soient pas situés sur les mêmes zones de chalandise.
S'il lui est interdit de procéder à des ventes actives en dehors de son territoire, le distributeur exclusif doit pouvoir répondre à toute demande non sollicitée d'un client même situé en dehors du territoire concédé. Les importations parallèles sont par conséquent licites : la protection territoriale absolue accordée aux membres d'un réseau de distribution exclusive est, selon l'Autorité de la concurrence, anticoncurrentielle. Si le concédant peut, pour assurer la protection du savoir-faire transmis et reconstituer son réseau, inclure dans le contrat de concession une clause de non-concurrence post-contractuelle, une telle clause est susceptible de restreindre la concurrence sur les marchés pertinents lorsque sa durée s'avère disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi.
Très souvent, les contrats de distribution exclusive comportent l'obligation de respecter certains critères de sélection et, corrélativement, une interdiction de revente à des non-membres du réseau. Le seul fait de commercialiser hors réseau des produits couverts par un contrat de distribution exclusive n'est pas fautif. Pour être exempte de faute, la revente doit cependant concerner des produits acquis régulièrement : la commercialisation hors réseau ne doit pas avoir été rendue possible par une tierce complicité de la violation de l'obligation d'exclusivité ou par des actes de déloyauté.
L'accord de distribution exclusive n'est pas en soi anticoncurrentiel. Il le devient uniquement s'il limite abusivement la liberté commerciale du distributeur. L'application de la règle de raison a été étendue à la distribution exclusive, mais d'une manière plus limitée qu'en matière de distribution sélective. Cette approche permet de valider les systèmes de distribution exclusive, qui, tout en contenant des clauses potentiellement restrictives de concurrence, n'empêchent pas l'arrivée de nouveaux concurrents. En effet, dans la mesure où l'exclusivité s'accompagne d'une sélection des distributeurs et où ces clauses renforcent la concurrence et ne sont pas discriminatoires, elles échappent à la prohibition sans même qu'il soit nécessaire qu'elles bénéficient d'une exemption. À ces conditions, il convient d'ajouter aujourd'hui celles figurant dans le règlement restrictions verticales que les autorités de concurrence françaises appliquent à titre de guide d'analyse.
Lorsque la part de marché du fournisseur et de l'acheteur n'excède pas 30 % sur leurs marchés respectifs, l'accord de distribution est exempté, même s'il est assorti d'autres restrictions verticales non caractérisées, comme une obligation de non-concurrence limitée à cinq ans ou une imposition de quotas. La distribution exclusive ne peut toutefois être combinée avec la distribution sélective que si les ventes actives aux utilisateurs finals ne sont pas limitées. Au-delà du seuil d'exemption, il importe de vérifier les effets de l'affaiblissement de la concurrence intramarque sur la concurrence intermarques. Illicites, l'accord ou la clause concernés pourraient théoriquement bénéficier d'une exemption sur le fondement de l'article L. 420-4, I, 2º du Code de commerce. La Cour d'appel de Paris a précisé que l'exemption ne peut être accordée lorsque le progrès économique allégué n'est pas obtenu grâce à l'exclusivité de la marque qui, au contraire, restreint le choix du consommateur, limite la concurrence sur l'ensemble de l'offre et diminue les efforts d'innovation des producteurs.
