Les notions clés et ressources en droit des sociétés

Le droit des sociétés est la branche du droit des affaires qui regroupe les règles relatives à l'organisation de la vie d'une société, de sa constitution (Normes relatives à la définition de la dénomination sociale, la nature et la comptabilisation des apports, la libération du capital social et son montant, la rédaction des statuts, l'immatriculation...) jusqu'à sa dissolution, en passant par son fonctionnement ordinaire (Financement de l'activité, droits et obligations des associés, organes d'administration et de contrôle...) et la gestion des crises et des restructurations qui peuvent, de façon plus extraordinaire, affecter sa continuité (Augmentations et réductions de capital, transformations, fusions, scissions, apports partiels d’actifs et constitution de groupes de sociétés.).

Conformément au premier alinéa de l'article 1832 du Code civil, qui constitue le siège du droit commun des sociétés, la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. La société est par conséquent une figure contractuelle à part entière, à laquelle sont applicables les règles concernant la validité de tout contrat (C. civ., art. 1128 à 1171), comme les exigences relatives au consentement des parties, à leur capacité de contracter et la nécessité de renfermer un contenu licite et certain. À ces conditions générales, s'ajoute l'exigence d'un affectio societatis, notion dégagée par la jurisprudence et la doctrine (REBOUL, Remarques sur une notion conceptuelle ou fonctionnelle : l'affectio societatis, Rev. sociétés 2000, 425 ; SERLOOTEN, L'affectio societatis, une notion à réviser, in Mélanges Guyon, Dalloz 2003, 1007 ; TCHOTOURIAN, Vers une définition de l'affectio societatis lors de la constitution d'une société, LGDJ, 2011; LACROIX-DE SOUSA, Le rayonnement de l'affectio societatis, Rev. sociétés 2016, 499 ; MARMISSE-d'ABBADIE d'ARRAST, L'affectio societatis : pour le maintien d'un concept fonctionnel, Rev. sociétés 2020, 212.), qui exprime la volonté de chacun des membres de la société de travailler ensemble, sur un pied d'égalité, à la réussite de l'entreprise commune (Cass. com., 3 juin 1986, 85-12.118, excluant l'existence d'affectio societatis chez l'associé d'une société en participation qui, bien que s'étant “intéressé” à la gestion du fonds, ne collaborait pas de façon effective à son exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité avec l'autre associé et ne participait pas aux bénéfices comme aux pertes dans le même esprit.), et permet de distinguer le contrat de société des autres contrats. Enfin, le contrat de société doit respecter les conditions de validité propres à la forme sociale à laquelle il se rapporte et la société doit, afin d'acquérir la personnalité morale, être immatriculée (V. supra n° 35 et s).

Objet

À l'origine, le Code civil envisage la société comme un cadre permettant de regrouper des personnes qui cherchent, par une activité commune, à réaliser un bénéfice ou à réaliser une économie (C. civ., art. 1832). Cette perspective essentiellement lucrative de la société est aujourd'hui dépassée. De fait, ces vingt dernières années, sous l'influence des droits anglo-saxons, la société est devenue un véritable agent de l'intérêt général, qui cherche désormais, à côté de ses objectifs primaires de rentabilité, à produire un impact positif sur la société dans son ensemble. Cette démarche de “responsabilité sociétale des entreprises” (RSE) trouve son origine, en France, dans la loi NRE du 15 mai 2001 (L. 2001-2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JO 16 mai 2011, art. 116, qui impose aux sociétés cotées d'indiquer, dans leur rapport annuel, la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environnementales de leur activité.). La “RSE” consiste dans l'intégration volontaire, par les sociétés, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales mais aussi dans leurs rapports avec leurs fournisseurs, clients ou sous-traitants, tout en étant rentables. L'entreprise qui s'inscrit dans une telle démarche s'engage, au-delà de ses obligations légales, à adopter un comportement transparent et éthique, qui respecte les droits de l'Homme et qui promeut le développement durable. Dernière évolution significative de la législation en la matière (V. aussi L. 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement, JO 5 août 2009, art. 53 ; L. 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, JO 13 juillet 2010, art. 224 et 225 ; L. 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, JO 18 août 2015 et D. 2016-1138 du 19 août 2016 pris pour l'application de l'article L. 225-102-1 du Code de commerce et relatif aux informations environnementales figurant dans le rapport de gestion des entreprises ; Ord. 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises, JO 21 juillet 2017 et D. 2017-1265 du 9 août 2017, JO 11 août 2017.), la loi Pacte du 22 mai 2019 (L. 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, JO 23 mai 2019.) a inséré un nouvel alinéa 2 au sein de l'article 1833 du Code civil, en vertu duquel “[l]a société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité” et modifié l'article 1835 pour permettre aux entreprises de préciser dans leurs statuts “une raison d'être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité”. La loi Pacte a également créé un nouveau statut de “société à mission”, dont le régime est fixé aux articles L. 210-10 du Code de commerce, qui permet à une société commerciale qui s'est dotée d'objectifs sociaux et environnementaux, de s'en prévaloir dans sa communication, à charge pour elle de mettre en place une organisation permettant de mener à bien sa mission, sous le contrôle d'organismes indépendants.

Au-delà de la RSE, la place des salariés dans la société n'a eu de cesse de se renforcer au gré des évolutions législatives, sans toutefois se concrétiser par un système de cogestion à l'allemande. L'association des salariés à la gestion de la société s'est longtemps limitée à une obligation de consultation du comité d'entreprise, devenu le comité social et économique, lors de la prise de décisions importantes (C. trav., art. L. 2312-8, L. 2312-17 et L. 2312-22 s.). Deux de ses membres peuvent également assister, avec voix uniquement consultative, aux délibérations du conseil d'administration ou de surveillance des sociétés anonymes (C. trav., art. L. 2312-72 s.). La nécessité d'impliquer davantage les salariés dans le succès de l'entreprise s'est ensuite manifestée par l'institution de mécanismes d'intéressement (C. trav., art. L. 3311-1 s.), de participation (C. trav., art. L. 3321-1 s.) et, aujourd'hui, de partage de la valeur en cas d’augmentation exceptionnelle du bénéfice net (C. com., art. L. 3346-1, introduit par la L. 2023-1107 du 29 novembre 2023.), dans les entreprises de plus de 50 salariés. Elle trouve son ultime aboutissement avec l'actionnariat salarié, qui transforme le travailleur en associé de l'entreprise, avec la possibilité de souscrire à des plans de stocks options (C. com., art. L 225-177 s) ou la distribution d'actions gratuites (C. com., art. L. 225-197-1).

Notions voisines

La notion de société se distingue de plusieurs autres concepts ou formes juridiques.

1) Société et entreprise

La société constitue une entité instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832, al. 1er.). L'entreprise est considérée comme la plus petite combinaison d'unités légales qui constitue une unité organisationnelle de production de biens et de services jouissant d'une certaine autonomie de décision, notamment pour l'affectation de ses ressources courantes (D. 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, art. 1er, JO du 20 décembre 2008.). À cet effet, l'entreprise regroupe différents moyens, qu'ils soient humains, matériels, ou financiers, mis en oeuvre pour atteindre un but. L'entreprise est une notion plus économique et sociale que juridique (CALFOUN, L'essentiel du droit des sociétés, 2022, Lextenso.). Elle ne possède pas la personnalité morale, contrairement à la société qui l'acquiert à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (C. civ., art. 1842, al. 1er ; WINCKEL, La capacité des sociétés et le droit au procès équitable, Bull. Joly 2002, 192 ; GIBIRILA, L'incapacité d'ester en justice d'une société en formation et ses enjeux, RJDA 2006, 915; PAILLUSSEAU, Mais qu'est-ce que la personnalité morale? JCP, E, 2019, 1224; DONDERO, Les groupements dépourvus de la personnalité juridique en droit privé, contribution à la théorie de la personnalité morale, PUAM 2006.). Par conséquent, l'entreprise ne dispose ni d'un patrimoine propre et autonome, ni de la capacité juridique, lui permettant de contracter et d'ester en justice, ni celle d'être représentée (Concernant la société, V. BERR, L'exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, Sirey 1961; MARTIN, La représentation des sociétés commerciales par leurs organes, thèse Nancy, 1977 ; ATIAS, L'étrange position procédurale de la personne morale en cas de défaut de pouvoir de son représentant, D. 2008, 2241 ; DIDIER, Les origines de la représentation légale de la société, in Mélanges M. Germain, LexisNexis 2015, 273.). Plusieurs branches du droit recourent à la notion d'entreprise : le droit de la concurrence (ARCELIN, L'entreprise en droit de la concurrence français et communautaire, Litec, 2003 ; IDOT, Variations sur la notion d'entreprise en droit de la concurrence, in Mélanges Teyssié, LexisNexis, 2019, 1195 ; CLAUDEL, Autonomie et notion d'entreprise, Contrats, Conc. Consom. juin 2020, Dossier, n° 7.), le droit du travail, le droit des procédures collectives. En droit de la concurrence, les articles 101 et 102 TFUE et L. 420-1 et suivants du Code de commerce se réfèrent à la notion d'entreprise sans la définir. Selon la jurisprudence, une entreprise se caractérise par son autonomie économique : une entité constitue une entreprise au sens de ces textes lorsqu'elle exerce une activité économique et apparaît comme un opérateur indépendant sur le marché. C'est l'activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné qui caractérise l'entreprise (V. not., en droit de l'Union, CJCE, 23 avril 1991, Höfner c. Macrotron (GmbH), aff. C-41/90, C-41/90, Gaz. Pal., 1992, 1, 200, obs. CARNELUTTI ; JCP, E, 1992, I, 132, n° 34, obs. GAVALDA et PARLÉANI ; RTD com., 1991, 524, obs. BOLZÉ. - V. aussi, en droit français, Cass. crim., 12 février 1990, 89-80.815, Gaz. Pal. 1990, 2, 400, obs. MARCHI ; RTD com. 1990, 431, obs. ALFANDARI et JEANTIN ; 21 octobre 1997, 95-14.457, LPA, 8 déc. 1997, 11, obs. LEONNET et 22 mai 1998, 8, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RJDA, 1998, n° 349.). A défaut d'activité économique, une personne physique ne peut en sa seule qualité d'associé ou de détenteur de parts être qualifiée d'entreprise (CJCE, 28 juin 2005, Dansk Rørindustri, aff. C-189/02 P, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P, C-206/02 P, C-207/02 P, C-208/02 P, C-213/02 P, LPA, 1er août 2005, 10, obs. ARHEL ; RLC, 2005/4, nº 286, 310 et 311, obs. BARBIER de la SERRE ; Europe, 2005, n° 306, obs. IDOT.).

2) Société et association

Aux termes du premier article de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, l'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité “dans un but autre que de partager des bénéfices”. Cette caractéristique de l'association la distingue du but poursuivi par les associés d'une société, qui est de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter (C. civ., art. 1832, al. 1er.).

3) Société et GIE

Le groupement d'intérêt économique est une entité constituée entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales, dont le but est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité (C. com., art. L. 251-1.). Il n'est donc pas destiné à réaliser des bénéfices pour lui-même, contrairement à la société. Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (Ibid). Contrairement à la société, le groupement d'intérêt économique peut être constitué sans capital (C. com., art. L. 251-3, al. 1er.).

Catégorisation des sociétés

Les sociétés peuvent être classées en plusieurs grandes catégories.

1) Sociétés civiles et sociétés commerciales

Aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 210-1 du Code de commerce, sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions. En outre, sont commerciales à raison de leur objet, les sociétés qui exercent des activités que la loi répute actes de commerce, énumérées aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce. A l'inverse, revêtent un caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n'attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet (C. civ., art. 1845, al. 1er.). Entrent dans la catégorie des sociétés civiles de droit, les sociétés civiles immobilières, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles de portefeuille, les sociétés civiles agricoles, les groupements fonciers agricoles (C. rur. et de la pêche maritime, art. L. 322-1.), les groupements forestiers (C. forestier, art. L. 331-1.)...

D'autres éléments permettent de distinguer les sociétés civiles des sociétés commerciales. En effet, les dispositions applicables à toutes les sociétés civiles sont les articles 1845 et suivants du Code civil, alors que celles applicables aux sociétés commerciales sont, hormis les articles 1832 à 1844-17 du Code civil, relatifs aux dispositions générales applicables à toutes les sociétés, les articles L. 221-1 à L. 22-10-78 du Code de commerce. Par ailleurs, les sociétés civiles sont, en principe, assujetties à l'impôt sur les bénéfices non commerciaux, alors que les sociétés commerciales sont assujetties à l'impôt sur les sociétés, sauf option contraire levée par la société (CGI, art. 206.). Enfin, en cas de litige, les tribunaux judiciaires connaissent des contestations relatives aux sociétés civiles (Code de l'organisation judiciaire, art. L.211-3.), tandis que les tribunaux de commerce connaissent de celles relatives aux sociétés commerciales (C. com., art. L. 721-3.).

2) Sociétés de personnes et sociétés de capitaux

La distinction entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux se fonde principalement sur l'existence ou non d'un fort intuitus personæ entre les associés. Historiquement, les sociétés de personnes ont précédé les sociétés de capitaux, ces dernières n'apparaissant que lorsqu'un besoin de mobilisation de capitaux plus importants s'est fait sentir, notamment pour financer le transport maritime. Dans les sociétés de personnes, c'est la personne des associés qui compte le plus, car ces derniers répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Les sociétés de personnes constituent par conséquent des sociétés fermées en raison de la nécessaire confiance qui doit exister entre les associés. La pratique retient de fait la qualification de “sociétés à risques illimités”, pour se référer à ces sociétés. Ce fort intuitus personae justifie également que la prise des décisions les plus importantes, telles que celles relatives à la cession de parts sociales, soit soumise à la règle du consentement de tous les associés. Entrent dans la catégorie des sociétés de personnes, les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple (SCS) et les sociétés civiles.

A l'inverse, les sociétés de capitaux sont celles dans lesquelles la personne des associés compte le moins et dans lesquelles seuls les apports de chacun sont pris en considération. En outre, dans ces sociétés, les associés ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. Les sociétés de capitaux sont de ce fait désignées comme des “sociétés à risques limités”. Entrent dans cette catégorie, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées.

Certaines sociétés, telles que les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés en commandite par actions (SCA) combinent les deux qualités. En effet, dans la grande majorité des cas, la cession de parts de SARL nécessite l'obtention préalable d'un agrément (Cass. com., 21 mars 1995, 93-14.564 ; 21 janvier 2014, 12-29.221, retenant que les parts d'une SARL ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société que dans les conditions et selon les modalités prescrites par l’article L. 223-14 du Code de commerce, qui prévoit que le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés pour agrément, sans que la nullité de la cession puisse être couverte par une décision ultérieure de l'assemblée générale.), à peine de nullité de la cession (Cass. com., 21 janvier 1997, 94-19.016, retenant que la cession de parts sociales d’une SARL par un associé à sa mère, dénuée d’affectio societatis, qui les a elle-même cédées à sa fille, tierce à la société, est frauduleuse et doit être annulée, dès lors qu’elle a pour but d’éluder l’application de la procédure d’agrément.). De même, les sociétés en commandite par actions regroupent des associés commandités, qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales et des associés commanditaires, qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports (C. com., art. L. 226-1, al. 1er.).

Outre la limitation de responsabilité, un autre critère de choix entre les deux types de sociétés réside dans les attraits ou les inconvénients du régime fiscal propre à chacun d'eux. Dans les sociétés de personnes, le résultat de l'exercice est imposé en la personne des associés, redevables de l'impôt sur le revenu, à proportion de leur quote-part dans le capital de la société. Le taux d'imposition peut atteindre 45 %. Le déficit est, le cas échéant, déductible des revenus de l'associé, à condition qu'il soit “actif”. Les bénéfices réalisés par les sociétés de capitaux sont en revanche soumis à l'impôt sur les sociétés, au taux maximal de 25 %. Le déficit éventuel est déductible des bénéfices postérieurs, dans les limites d'un certain plafond. Sous certaines conditions, une société de personnes peut opter pour l'imposition des sociétés de capitaux, et inversement.

3) Sociétés cotées et sociétés non cotées

Les sociétés cotées sont les sociétés commerciales dont les titres, actions ou obligations, sont admis aux négociations sur un marché règlementé ou sur un système multilatéral de négociation (C. com., art. L. 22-10-1 s.), et qui peuvent procéder à une offre au public. Cette faculté n'est reconnue qu'aux sociétés anonymes et aux sociétés en commandite par actions. Les sociétés par actions simplifiées ne peuvent procéder à une offre au public de titres financiers ou à l'admission aux négociations sur un marché réglementé de ses actions (C. com., art. L. 227-2.), et relèvent de la catégorie des sociétés non cotées, au même titre que les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés à responsabilité limitée (SARL), les sociétés en commandite simple (SCS), puisque leur capital social est divisé en parts sociales, qui ne sont pas négociables (C. com., art. L. 221-13, al. 1er, concernant les SNC et les SCS, et L. 223-12, concernant les SARL.).

Depuis l'ordonnance du 16 septembre 2020 (Ord. 2020-1142 du 16 septembre 2020 portant création, au sein du Code de commerce, d'un chapitre relatif aux sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, JO du 17 septembre 2020.), les articles L. 22-10-1 à L. 22-10-78 du Code de commerce encadrent les sociétés cotées. Celles-ci sont également régies par les articles L. 211-1 et suivants du Code monétaire et financier. Enfin, puisque les marchés règlementés et les systèmes multilatéraux de négociation sont soumis au contrôle de l'Autorité des marchés financiers, qui est l'organe de surveillance des marchés financiers (CMF, art. L. 621-1 à L. 621-35.), les dispositions du Règlement général de l'AMF ont également vocation à s'appliquer aux sociétés cotées.

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